Para calcular los días acumulados por lactancia de una trabajadora, ¿debemos usar el convenio colectivo o el contrato de la empleada?

Estimada Nuria: en relación con tu consulta planteada, paso a informarte lo siguiente: el objeto de la misma viene dada por el cálculo de los días acumulados por lactancia de una trabajadora por cuenta ajena de ASAPME, en el buen sentido de si se puede utilizar el convenio colectivo de vuestro sector o el contrato de la trabajadora.
En virtud de lo expuesto, debemos de partir de lo establecido en el art. 37.4., y 6 del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de lo cual,
“4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.
6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.
Las discrepancias surgidas entre el empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.
Así pues, de los ordinales del art. 37 referidos, en especial, el ordinal cuarto, la licencia por lactancia de un menor de nueves, puede ser disfrutada de forma indistinta, no conjunta, por la madre o por el padre.
Dicha licencia ofrece dos alternativas diferentes por las que deberán optar sus beneficiarios, quienes bien podrán ausentarse una hora diaria del trabajo, bien podrán reducir su jornada en media hora. La primera opción contemplada conlleva la obligación de acudir a la hora de entrada al trabajo, fichar, y ausentarse durante una hora para volver al trabajo posteriormente; la hora es susceptible de fraccionamiento en dos períodos no necesariamente iguales, por lo que se permiten dos ausencias del trabajo con los requisitos de previa y posterior presencia.
La segunda opción permitirá entrar media hora más tarde o salir media hora antes.
Eso sí, tras la modificación del art. 37.4. por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombre y mujeres, el mismo se refiere a la posibilidad de acumulación del derecho a la reducción de jornada en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario respetando, en todo caso, lo establecido en aquélla.
Esta modificación, por consiguiente, no viene a introducir una tercera alternativa por la que los beneficiarios puedan de forma voluntaria optar, toda vez que la acumulación requerirá de un acuerdo de negociación colectiva o bien acuerdo individual con el empresario, no tratándose de un derecho subjetivo a la acumulación sino de la mención legal a una práctica habitual de forma relativa, cual es la de la previsión de la misma, en primer lugar, conforme a lo dispuesto en el XII Convenio colectivo general de centros y servicios de atención apersonas con discapacidad o, en su defecto, en el contrato individual de cláusulas de acumulación del derecho a la reducción de jornada.
Un cordial saludo y buena suerte.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com