Darse de alta para contratar con administración pública

Estimado Arturo: en relación con la consulta planteada, paso a informarle lo siguiente: en primer lugar, el art. 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), es el primero de sus preceptos dedicado al empresario que aspira a ser contratista, y proclama como punto de partida que “sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”
Además, la LCSP advierte de que los empresarios deberán contar con la habilitación profesional o empresarial que en cada caso pueda resultar exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.
En el primer apartado que hemos trascrito quedan recogidos los requisitos de aptitud para los empresarios, requisitos que son desarrollados seguidamente. Lo que procede, por lo tanto, es analizar cada uno de esos requisitos legales.
Pero antes de efectuar dicho análisis pormenorizado conviene destacar la importancia que tiene la comprobación de que tales requisitos concurren en los empresarios que pretenden optar a la adjudicación de un contrato público. Y ello se pone de manifiesto en el hecho de que el artículo 39 de la LCSP declara nulos de pleno derecho los contratos cuando se aprecie “la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71.”
Al respecto, en lo relativo a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan capacidad de obrar, como primer requisito que deben de cumplir los empresarios, siendo extensivo a las entidades no lucrativas, centrándonos en las personas jurídicas, las mismas acreditarán su capacidad de obrar mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos, el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate (artículo 84 LCSP). Además, sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad que tengan declarados como propios en sus estatutos o reglas fundacionales (entiéndase, asociaciones y fundaciones).
Dicho lo anterior, ya que estamos ante contratos a celebrar por entidades del sector público, no se persigue únicamente el cumplimiento correcto de las prestaciones, sino que en esta actividad contractual pública han de preservarse otros aspectos de interés público. De este modo, determinadas circunstancias impiden a los empresarios, siendo de extensión a las entidades no lucrativas, siempre que cumpla con el anterior requisito necesario como es la capacidad de obrar, contratar con el sector público, y la LCSP, dedica dos extensos artículos, 71 y 72; a detallar cuáles son esas situaciones en las que se prohíbe contratar y cuál es el procedimiento administrativo encaminado a hacer efectiva la prohibición.
Las prohibiciones de contratar se detallan en el artículo 71 LCSP y son, abreviadamente, las siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. Esta prohibición es aplicable en determinadas circunstancias establecidas por la propia Ley a las personas jurídicas por la comisión de tales delitos por sus administradores o representantes.
b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
c) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen, o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1
f) Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en las incompatibilidades establecidas para los miembros del Gobierno, Altos Cargos, personal al servicio de las Administraciones Públicas o cargos electivos regulados en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
La prohibición alcanza a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías legalmente establecidos, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. También afecta la prohibición a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de los anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.
h) Haber contratado a personas de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artículo 15.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o en las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. Esta prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.
El artículo 71.2 de la LCSP añade una serie de circunstancias que impiden también a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas, y que son las siguientes:
a) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la misma Ley.
b) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
c) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 153 por causa imputable al adjudicatario.
d) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado, y mediando dolo, culpa o negligencia por su parte.
Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas.
Ahora bien, estas prohibiciones de contratar han de ser declaradas siguiendo rigurosamente el procedimiento administrativo que para cada una de ellas establece el artículo 72 de la Ley. El procedimiento es diverso, y también lo es el órgano competente para su declaración (en unos casos lo es el propio órgano de contratación, y en otros lo es el Ministro de Economía y Hacienda. Para la declaración de la prohibición de contratar en los casos en que la entidad contratante no tenga el carácter de Administración Pública corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria).
En todo caso se garantiza la audiencia y contradicción en estos procedimientos, puesto que la prohibición de contratar supone un enorme quebranto en la economía de una empresa. Por ello, deben otorgarse las suficientes garantías de defensa a los empresarios antes de declarar que no pueden contratar con el sector público durante un determinado período de tiempo.
A los medios de prueba que podrán emplear los licitadores para acreditar la no concurrencia, en aquellos, de causa alguna de prohibición de contratar, se refiere el art.85 de la LCSP, aludiendo a los testimonios judiciales o certificaciones administrativas; los cuales podrán ser sustituidos por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.
El tercer requisito que debe concurrir en los empresarios y, por ende, una entidad no lucrativa, siempre y cuando cumpla los anteriores dos requisitos necesarios, es una solvencia mínima. Esa solvencia tiene varias vertientes: económica y financiera, y técnica o profesional.
Es el órgano de contratación el que determina cuál es ese mínimo de solvencia que va a exigir a los empresarios que quieran participar en un procedimiento de adjudicación. Este mínimo y los documentos concretos para acreditar la solvencia han de ser indicados por el órgano de contratación en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo (artículo 74 LCSP). Y es también fundamental tener en cuenta que la clasificación empresarial sustituye a la solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.
El artículo 75 LCSP alude a la interesante opción que supone la integración de la solvencia con medios externos señalando que, para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
A partir de estas reglas generales, la propia LCSP presenta una serie de medios para acreditar la solvencia en sus distintas modalidades, y según la tipología de contratos administrativos (artículos 87 y ss.). Pues bien, el órgano de contratación debe determinar previamente mediante cuál o cuáles de los medios admitidos en esos artículos deben acreditar los empresarios su solvencia al participar en la adjudicación de cada contrato.
Por último, los artículos 93 y 94 de la LCSP establecen condiciones especiales para la acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de las normas de gestión medioambiental en los contratos sujetos a regulación armonizada.
Con relación a la Clasificación de las empresas constituye, como requisito de los contratistas, la misma constituye un requisito de capacidad que debe ser cumplido por aquellas empresas que deseen celebrar con las entidades que integran el sector público contratos cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros. Consiste en la acreditación por parte de la empresa de que es solvente en los aspectos económicos, financieros, técnicos y profesionales, evitando así la necesidad de justificar tales extremos en los distintos procedimientos de contratación a los que concurra.
Asimismo, de conformidad con el apartado 76.2 de la LCSP, los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211 de la LCSP , o establecer penalidades para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.
Una posibilidad, la citada, que se convierte en obligación para aquellos contratos en los que, atendida su complejidad técnica, resulte determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato.
Sentado lo anterior, es decir, una vez expuestos los requisitos necesarios que debe tener un contratista, entre ellos, una entidad no lucrativa, para poder presentarse a una licitación pública -capacidad de obrar, solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, y no estar incurso en alguna prohibición de contratar del artículo 71 LCSP anteriormente citado, hasta que transcurran seis meses de la entrada en vigor de la LCSP y resulte exigible, por tanto, la obligación establecida para el procedimiento abierto simplificado en la letra a) del apartado 4 del artículo 159 de la LCSP, de estar inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o registro equivalente en adelane, ROLECE, la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizará en la forma establecida con carácter general.
Por tanto, habida cuenta de que la LCSP se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» el 9 de noviembre de 2017 y entraba en vigor a los cuatro meses desde su publicación, a tenor de la Disposición Final 16ª de la LCSP, es decir, el 9 de marzo de 2018, la obligación de inscripción en el ROLECE se hará efectiva el próximo 9 de septiembre de 2018.
Así pues, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, se crea este Registro Oficial, donde los empresarios, siendo también extensibles a las entidades no lucrativas, pueden inscribir sus datos e información que reflejen su aptitud en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo.
La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, en adelante, ROLECE, acredita frente a todos los órganos de contratación del Sector Público los datos en él inscritos.
De esta forma evita a los empresarios tener que aportar en cada licitación los documentos que los acreditan.
La inscripción en el ROLECE podrá ser voluntaria u obligatoria. Será obligatoria para todas aquellas entidades que tengan el certificado de clasificación en vigor y para aquellas que pretendan licitar a través de un procedimiento abierto simplificado, siendo voluntaria en el resto de los casos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa realizará la inscripción de oficio en el ROLECE de la clasificación obtenida por la entidad, y de cualquiera de las modificaciones que se produzcan en ella.
En los casos en los que la entidad no tenga clasificación, podrán inscribirse en el ROLECE de forma voluntaria tanto las personas físicas que tengan la condición de empresarios o profesionales como las jurídicas, nacionales o extranjeras.
Las entidades con clasificación ya inscritas de oficio en el ROLECE, tan sólo obtendrán la inscripción con los datos referidos al certificado de clasificación, al que podrán añadir otros documentos e información hasta obtener la inscripción completa.
La inscripción completa en el ROLECE, le permitirá a la entidad asociativa disfrutar de las siguientes ventajas:
-Acceso a mayor número de licitaciones: las entidades inscritas podrán licitar en Procedimientos Abiertos Simplificados. Las que no estén inscritas no lo podrán hacer.
-Reducción considerable de la elevada carga de documentación administrativa a aportar en los procesos de licitación, sustituyéndola por la certificación electrónica del ROLECE.
-Reducción de costes directos (gastos notariales) e indirectos (tiempo de trabajo) para cada proceso de licitación.
-Visibilidad: Estar dado de alta en una base de datos a la que los diferentes organismos pueden acceder en búsqueda de empresas que ofrezcan los servicios o productos que necesiten. -Información: Acceso a base de datos de empresas que estén interesadas en formar Unión Temporal de Empresas (UTEs).
-Colaboración: Posibilidad de inscribir a su entidad en la base de datos como interesada en formar UTEs.
-Acceso directo a la solicitud del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC). Con la inscripción en el ROLECE parte de la confección de este documento se realiza de forma automática.
-Acreditación: Las empresas clasificadas podrán acreditar la vigencia de sus clasificaciones de contratistas a través del certificado ROLECE, demostrando de esa forma su capacidad técnica y económica exigida por el órgano licitador.
En suma, el ROLECE se convierte en una herramienta imprescindible para las entidades que deseen contratar con las Administraciones Públicas.
Espero haberle ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com