Tenemos proyectos en África: ¿Cómo podemos contratar desde aquí a una persona que trabaja allí?

Estimado Jorge: en relación con la consulta planteada, paso a informarle lo siguiente: en primer lugar, debe de partirse de la falta de conocimiento del país donde vuestra entidad no lucrativa realiza proyectos en el continente africano.
No obstante lo anterior, en base a la consulta que nos traslada, inicialmente, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 3.4. del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece que:
“La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español”.
Así pues, dicho precepto legal establece que la legislación laboral española es de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero (en este supuesto, una entidad no lucrativa), siendo de aplicación dicho precepto legal siempre y cuando el residente en territorio africano fuera de nacionalidad española.
Dicha norma, es decir, el art. 3.4. del Estatuto de los Trabajadores convive con el art. 10.6. del Código Civil, donde se previene que “a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado l del articulo 8º [orden público], les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios”. Además, ambas reglas del ordenamiento jurídico español habrán de ser coordinadas con el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales («Roma I»); este Reglamento tiene carácter universal, pues se aplica incluso aunque la ley a que se nos remita sea la de un Estado no contratante (art. 2), y contiene previsiones especificas sobre ley aplicable al contrato individual de trabajo (art. 8); gozando de vigencia en nuestro país desde 17 de diciembre de 2009, y poseyendo valor para los contratos celebrados a partir de entonces (DOUE» núm. 177, de 4 de julio de 2008, en que fue publicado, y el art. 29 del propio Reglamento).
De acuerdo con lo expuesto, en base a que dicho Reglamento tiene un carácter universal, de aplicación a Estados no contratantes, cabría la formalización de un contrato individual de trabajo con la persona residente en el continente africano, para el caso de que no ostentare la nacionalidad española, en base a la legislación laboral española, de acuerdo con lo referido en el art. 8 de dicho Reglamento, el cual refiere que:
“1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.
2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.
3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.”
A su vez el artículo 3 del Reglamento establece que:
“1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos de terceros.
3. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.
4. Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.
5. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13.”
Con todo lo anterior, salvo mejor opinión fundada en derecho, cabe la posiblidad de formalización de un contrato individual de trabajo entre vuestra entidad asociativa y la persona residente en un país africano (entiéndase, de nacionalidad no española), en base al Reglamento mencionado, siempre y cuando en la modalidad del contrato de trabajo se manifiesta de forma expresa o resulte de manera inequívoca la ley elegida por las partes, no pudiendo tener por resultado la privación al trabajador de las disposiciones normativas que no pueden excluirse en virtud de la ley que, a falta de elección entre las partes, habría de ser aplicable en virtud de los apartados 2,3 y 4 del art. 8 del Reglamento, es decir, la ley del país africano en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente.
Espero haberle ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com