Soy vicepresidenta en una asociación y trabajo como funcionaria docente ¿Debería pedir incompatibilidad por ello?

En relación con la consulta establecida, paso a informarle lo siguiente: en primer lugar, la cuestión que nos traslada versa sobre el hecho de ostentar un cargo de representación en una entidad asociativa, trabajando, en la actualidad, como funcionaria docente interina desconociéndose la Comunidad Autónoma en la que presta su actividad funcionarial, lo cual sería de interés teniendo la duda de si al estar ocupando el cargo de Vicepresidenta de una entidad sin ánimo de lucro puede estar incumpliendo la normativa de incompatibilidades
Al respecto, la regulación de las incompatibilidades está integrada dentro del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Se basa en la necesidad de aplicación del principio de dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio Servicio Público, respetando el ejercicio de las actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
El artículo 103.3 de la Constitución Española establece que la Ley regulará el sistema de incompatibilidad y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos.
Asimismo, el artículo 149.1.18 de la Constitución Española establece que el Estado tiene competencia exclusiva “para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas.
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, que regula el régimen de incompatibilidades en la actualidad y que, a su vez, ha sido desarrollado por el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, establece en su Disposición Final Primera establece que ·las normas contenidas en la Ley 53/1984 son bases del régimen estatutario de la función públicas, a excepción de los artículos 17.1, disposición adicional quinta y disposición transitoria séptima.”
De acuerdo con lo expuesto, en lo que concierne a la incompatibilidad de ser funcionaria de empleo docente interina con el ejercicio de una actividad privada, en la cual cabría insertar a una entidad privada sin ánimo de lucro -asociaciones, el principio general es que el personal comprendido en el ámbito de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolla el Departamento Organismo o Entidad donde estuviera destinado.
El artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, excluye, por incompatibles, expresamente el ejercicio de las siguientes actividades privadas:
a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o ajena, en los asuntos en que este interviniendo, haya intervenido en los 2 últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.
b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de empresas o entidades privadas, cuya actividad esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste servicio.
c) El desempeño, por si o persona interpuesta, de cargos de todo orden, en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea su configuración jurídica.
d) La participación superior al 10% en el capital en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea su configuración jurídica.
En lo que respecta a los límites de la compatibilidad del ejercicio de la actividad funcionarial con el ejercicio de una actividad privada, cabe referir lo siguiente:
a) Se podrá reconocer la compatibilidad con el desarrollo de actividades privadas a quienes perciban complemento específico cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la propia Ley de Incompatibilidades.
b) Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas, sólo podrán declararse compatibles cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en la ley como de prestación a tiempo parcial. Por jornada parcial se entiende aquella que no supere las 30 horas semanales.
c) No podrá reconocerse compatibilidad alguna para realizar actividades privadas a quienes se les hubiera autorizado la compatibilidad para un segundo puesto o actividad públicos, cuando la suma de jornada de ambos sea igual o superior a la máxima de las Administraciones Públicas.
d) El Gobierno, por Real Decreto, podrá determinar, con carácter general, las funciones, puestos o colectivos del sector públicos, incompatibles con determinadas profesiones o actividades privadas, que puedan comprometer la imparcialidad o independencia del personal, impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales.
Es necesario solicitar el reconocimiento de la compatibilidad al Ministerio de Política Territorial, a propuesta de la Subsecretaria del Departamento correspondiente, del órgano competente de la Comunidad Autónoma o del Pleno de la Corporación Local a que esté adscrito el funcionario, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas Públicas.
El reconocimiento de la compatibilidad no podrá modificar la jornada de trabajo y quedará automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto de trabajo en el sector.
Quienes se hallen autorizados para el desempeño de un segundo puesto o actividad públicos, deberán instar al Ministerio u órgano administrativo de la Comunidad Autónoma competente el reconocimiento de compatibilidad de ambos.
Asimismo, el plazo en el que las solicitudes de compatibilidad para ejercer actividades privadas se entenderán estimadas será de tres meses, siempre que no se hubiera dictado resolución expresa.
De otra parte, en cuanto a las actividades exceptuadas del principio de incompatibilidad cabe referir las siguientes:
-Las derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de las prohibiciones establecidas en la Ley.
-La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan carácter permanente o habitual ni supongan más de 75 horas al año, así como la preparación para el acceso a la Función Pública.
-La participación en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso en las Administraciones Públicas.
-La participación del personal docente en exámenes, pruebas o evaluaciones distintas de las que habitualmente les correspondan.
-El ejercicio del cargo de Presidente, vocal o miembro de Juntas rectoras de Mutualidades o Patronatos de funcionarios, siempre que no sea retribuido.
-La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, así como las publicaciones derivadas de aquéllas, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios.
-La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de comunicación social.
-La colaboración y la asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional.
En lo que concierne a las infracciones por incumplimiento de la normativa de incompatibilidad, cabe significar lo siguiente:
-El incumplimiento sobre incompatibilidades constituye falta muy grave.
-El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades constituye falta grave, siempre que no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad.
En todo caso, la calificación de una falta como grave o muy grave en un expediente disciplinario, conllevará la revocación automática de la autorización o reconocimiento de incompatibilidad.
Sentado lo anterior, cabe traer a colación una Sentencia del Tribunal Supremo de 2015, de fecha 18 de mayo de 2015, en el Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 201/165/2014 de los que ante esa Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación del Cabo Primero de la Guardia Civil Don J.M., , con la asistencia del Letrado Don Pablo Martín-Bejarano Ejarque, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 30 de septiembre de 2014 en el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/12.
Dicha Sentencia ampara a dicho Cabo de la Guardia Civil que fue sancionado por sus superiores con seis meses y un día de suspensión de empleo y la pérdida de destino por presidir una Asociación Antidroga en Chipiona (Cádiz). El Guardia Civil fue considerado autor de una falta muy grave consistente en “desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades” de miembros del instituto armado. La Sala Quinta de lo Militar del Supremo ha dejado sin efecto la sanción y ha ordenado que sea borrada de la hoja de servicios del cabo.
Dicha Sala Quinta del Tribunal Supremo recuerda que, “en lo que no comporte asociacionismo profesional”, los miembros de la Guardia Civil “tienen derecho a asociarse libremente sin que se les puedan imponer restricciones o cortapisas para el ejercicio de ese derecho fundamental –como en este caso el ejercicio del cargo de presidente- no previstas expresamente por la ley”.
La Sala de lo Militar entiende que la labor del cabo primero M.A.S.Ch., al frente de la Asociación Mandrágora contra la drogadicción “solo plácemes [alabanzas] puede merecer”. El guardia civil puso su domicilio como sede social de la asociación, pagó de su bolsillo un apartado de correos y logró que La Caixa donara un ordenador portátil a la organización sin ánimo de lucro.
El Cabo de la Guardia Civil, de baja para el servicio desde noviembre de 2008, solicitó en julio de 2010 la compatibilidad para ejercer el cargo de presidente de la Asociación Mandrágora. Esta le fue denegada el 3 de diciembre de ese año por el Ministerio del Interior. El Guardia Civil recurrió esta decisión ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y pidió la suspensión cautelar de la misma mientras se resolvía el recurso. El Tribunal Superior de Justicia negó esta suspensión el 25 de marzo de 2011, y se la notificó al Cabo de la Guardia Civil 16 de abril de ese año. Antes de recibir este revés judicial, dicho Guardia Civil había abandonado el cargo de presidente de la organización contra la droga.
Fue el Capitán del puesto de Chipiona el que el 1 de marzo de 2011, antes de que se notificara la negativa de la suspensión cautelar, comunicó al coronel jefe de la Comandancia de Cádiz que el Cabo, D. J.M., ejercía de presidente de la Asociación Mandrágora. En enero de 2012, el Director general de la Guardia Civil, le impuso la sanción por falta muy grave y le suspendió de empleo y sueldo. Esta sanción fue confirmada por vía administrativa por el Ministro de Defensa, Y por vía judicial por el Tribunal Militar Central en septiembre de 2014.
La Sala Quinta de lo Militar del Supremo ha revocado la sentencia de dicho Tribunal. En su Fallo, que cuenta con el voto particular de dos de los cinco magistrados de la Sala, la misma considera que ejercer el cargo de presidente de una asociación benéfica de prevención del consumo de droga “no comporta la infracción de la normativa sobre incompatibilidades” de la Guardia Civil. Los miembros del instituto armado no pueden ejercer una actividad privada remunerada y tampoco pueden tener un segundo puesto de trabajo en el sector público.
Pues bien, la Sentencia meritada cabe extrapolarla la misma al supuesto en ciernes, , siempre y cuando se ostente un cargo en el órgano de representación asociativo vgr., Vicepresidenta, sin cobrar ningún tipo de remuneración por el mismo, habida cuenta de que respecto de la titularidad del derecho, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, ha sido muy generosa reconociéndola incluso a las personas jurídicas públicas. El artículo 3 de dicha Ley detalla quienes pueden asociarse:
“Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas, con arreglo a los siguientes principios:
a) Las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho el funcionario docente interino no está impedido para el ejercicio del derecho de asociación.
b) Los menores no emancipados de más de catorce años con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad, sin perjuicio del régimen previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
c) Los miembros de las Fuerzas Armadas o de los Institutos Armados de naturaleza militar habrán de atenerse a lo que dispongan las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y el resto de sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación.
d) Los Jueces, Magistrados y Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales.
e) Las personas jurídicas de naturaleza asociativa requerirán el acuerdo expreso de su órgano competente, y las de naturaleza institucional, el acuerdo de su órgano rector.
f) Las asociaciones podrán constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones, con acuerdo expreso de sus órganos competentes.
g) Las personas jurídico-públicas serán titulares del derecho de asociación en los términos del artículo 2.6 de la presente Ley, salvo que establezcan lo contrario sus normas constitutivas y reguladoras, a cuyo tenor habrá de atenerse, en todo caso, el ejercicio de aquél.”
Así pues, el ejercicio del cargo de Vicepresidenta de una entidad asociativa no supone el desempeño por este de una actividad privada incompatible o un puesto de trabajo en cuanto personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, en concreto en relación con lo dispuesto en el artículo octavo del mentado Real Decreto, que establece la prohibición de ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté destinado, del que dependa o esté adscrito un funcionario docente, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí directamente el interesado.
Cuestión bien distinta sería que se hubiera formalizado por su parte con la entidad asociativa un contrato laboral, civil o mercantil, o, tuviera alguna remuneración de la misma en calidad de autónoma, en cuyos supuestos SÍ existiría una remuneración por el ejercicio de una actividad privada, viéndose obligada a solicitar la compatibilidad de la actividad docente aún siendo funcionaria interina, con dicha actividad privada.
Espero haberle ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com