Sobre la modificación de la Ley de extranjería que se aplica en centros de menores

Hola Pablo,

Con respecto a este tema no sé si conoces la web: www.migrar.org, se trata de una asesoría online sobre temas de extranjería; he mirado en su web y hay una consulta resuelta sobre el tema que preguntas que podría serte útil, en este enlace encontrarás las consultas ya resueltas sobre menores no acompañados, (la consulta que más se ajusta a lo que preguntas es la primera de la lista)

Espero que otras organizaciones o profesionales en extranjería puedan hacerte alguna otra aportación que resuelva tu duda.

Un saludo!

Estimado Pablo: en relación con la consulta planteada, paso a informarte lo siguiente: en primer lugar, la misma viene dada por la solicitud de permisos de residencia y trabajo permanente a menores marroquíes que han estado cinco años en centros, entendiendo, salvo
error u omisión por mi parte, de protección de menores, los cuales, al cumplir la mayoría de edad solicitan dichos permisos referidos, en cuya tramitación procedimental, presuntamente, se solicitan los
correspondientes informe s a la Dirección General de Protección de Menor y la Infancia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, los cuales son desfavorables, aduciéndose que dichas declaraciones de juicio versan sobre menores
que cumplieron la mayoría de edad y abandonaron el centro antes de la entrada en vigor de la modificación de la ley de extranjería, entiéndase, la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya entrada en vigor se produjo el día 13 de diciembre de 2009.
Sentado esto y para el caso de que los informes mencionados aludieran a situaciones basadas, una vez cumplida la mayoría de edad por los menores marroquíes y habiendo abandonado los mismos los centro de
protección antes de la entrada en vigor de la Ley referenciada, la cual se produjo el día 13 de diciembre de 2009, debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 9.3. de la Constitución Española, a cuyo tenor, “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
La doctrina del Tribunal Constitucional en torno al principio reconocido en el artículo 9.3. de nuestra Constitución –de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales- no ha dejado de plantear dudas en torno a la determinación de su concreto sentido, tanto con carácter general y abstracto o teórico, como a la hora de realizar su efectiva aplicación práctica en los específicos supuestos que se planteaban relacionados con distintos sectores o materias del ordenamiento
jurídico.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2006, de 5 de abril, realiza en su Fundamento Jurídico 17, un intento de compilación de la citada doctrina en buena parte de sus aspectos esenciales, a saber:
17. El tema del fundamento y alcance de la prohibición de
retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, prevista en el art. 9.3 CE, ha sido tratado repetidas veces por este Tribunal Constitucional en una
jurisprudencia que ha venido a matizar dichos fundamento y alcance. A los exclusivos efectos de resolver las cuestiones relacionadas con aquéllos, y planteadas por los recurrentes, conviene recordar que hemos dicho que la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento
contrarias al art. 9.2 CE (por todas, SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 3, y 126/1987, de 16 de julio, FJ 11) y que dicha regla de irretroactividad no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de
cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (por todas, STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3). Por otra parte, lo que se prohíbe es
la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que
experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (por todas, SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 97/1990, de 24 de mayo, FJ 4). El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior
(STC 97/1990, de 24 de mayo, FJ 5), aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual nazca de una relación pública o de una privada dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de
manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ
9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a “situaciones agotadas” [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)].
Resulta relevante, igualmente, para el caso que nos ocupa, recordar que hemos establecido (por todas, SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11, y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11) una distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que hemos denominado de retroactividad
auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que hemos llamado de retroactividad impropia. En el primer supuesto retroactividad auténtica la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse
excepcionalmente a tal principio. En el segundo retroactividad impropia la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta,
de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el
caso.
Así pues, la clave del asunto en cuestión viene dada por el hecho de si estamos en presencia disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que
hemos denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que hemos llamado de retroactividad impropia, no pudiendo este tipo de retroactividad limitar el ámbito de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (por todas, STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3).
De hecho, como sienta la STC 42/1986, de 10 de abril, en su Fundamento Jurídico 3: “…la expresión «restricción de derechos individuales» del art. 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las
limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona. Por otra parte, convendrá hacer de nuevo hincapié en que lo
que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo
estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir.
En consecuencia, si la restricción de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución española, cuya expresión viene a equivaler a la de sanción, de suyo, supone una limitación en el
ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los ciudadanos marroquíes, así como en la esfera general de protección de dichas personas, estaríamos ante una retroactividad no acorde a
derecho, presuntamente inconstitucional. En caso contrario, sí sería factible la retroactividad hacia supuestos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre,
de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. .
Esta es mi opinión jurídica que someto con gusto a otro más cualificada.
Cordialmente,
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com