Situación legal después de excedencia

Estimada Teresa: en relación con tu consulta planteada, paso a exponerte lo siguiente:
La incorporación de las mujeres al mercado laboral ha supuesto en buena medida la transformación en las relaciones familiares, que se han visto impregnadas por serios obstáculos cuyo origen se encuentra en el papel que tradicionalmente ha asumido la mujer de forma natural, siempre o casi siempre vinculada con responsabilidades familiares.
La excedencia por cuidado de hijos prevista en el art. 46.3 ET ha sido objeto de constantes modificaciones e iniciativas legislativas, cuya orientación finalista ha sido facilitar el acceso y la permanencia de la mujer en el mercado laboral eliminando aunque sólo parcialmente, ciertas disposiciones claramente discriminatorias, que condicionan la situación de la mujer en el trabajo e involucra al hombre en el reparto de los intereses y valores familiares.
En cuanto al contenido de la excedencia por cuidado de hijos, los titulares de este derecho son los trabajadores que tienen derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. Por tanto, el ámbito de protección de esta excedencia es el cuidado de los hijos.
La duración de la excedencia por cuidado de hijos se fija en el art. 46.3 ET con el establecimiento de la duración máximo y no fija una temporalidad mínima “no superior a tres años … a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso de la resolución judicial o administrativa”. Esta redacción nada afortunada precisa algunas matizaciones a la hora de puntualizar determinados aspectos que de forma integral debe de realizarse con la duración, vinculados con el inicio de la excedencia por cuidado de hijos, puesto que la existencia de un “estadio previo” de protección de la maternidad circunscripto al permiso por maternidad que conlleva obligatoriamente el disfrute de la madre o padre de forma inmediata al nacimiento del hijo 16 semanas va a conllevar siempre y en todo caso una duración siempre inferior a los tres años, con independencia de la duración y modalidad contractual del trabajador con la empresa
De igual forma, debe traerse a colación la Disposición Adicional Primera. Tres de Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, a cuyo tenor, , se produce una Ampliación del período de reserva del puesto en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos, añadiéndose añadiéndose un nuevo párrafo sexto al apartado 3 del artículo 46 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con el siguiente texto:
No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.
En la práctica debe de entenderse que el inicio de la excedencia por cuidado de hijos comienza a computarse, una vez finalizado el prermiso de materinidad, que será siempre posterior a las 16 semanas o bien en el caso que la excedencia no se solicite de forma inmediata a la finalización del permiso de maternidad debe de entenderse que la excedencia comenzará a partir del momento que el trabajador o trabajadora la solicita y la empresa se la concede, nunca antes, teniendo en este caso una duración máxima muy inferior a los tres años.
Un cordial saludo.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com

Este límite temporal en la excedencia por cuidado de hijo que en ningún caso se extiende a tres años naturales de disfrute, sino que se hace pender su duración a los tres años del hijo, choca claramente a nuestra juicio con la finalidad última de la norma: conciliar la vida familiar con la profesional.
El art. 46.3 párrafo final, establece principalmente tres efectos de la excedencia. En primer lugar, todo el período en el que el trabajador permanezca en esta situación será computable a efectos de antigüedad, es decir, hasta el máximo de los tres años desde el nacimiento del hijo. El cómputo de antigüedad tiene una doble finalidad: en primer lugar garantiza la promoción profesional del trabajador, vinculada en la mayoría de los casos a la antigüedad del trabajador. Por tanto su cómputo consolida la promoción del trabajador en la empresa. Y en segundo lugar, la antigüedad sirve para incrementar el complemento salarial que lleva su nombre, conllevando a incrementar económicamente las percepciones salariales una vez que el trabajador finalice la situación de excedencia por cuidado de hijos.
Y en tercer lugar, el principal problema que plante los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, son las consecuencias del derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el primer año, puesto que “transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.
Por lo que se distinguen dos situaciones: el primer año y el resto de la excedencia.
Durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de “su” puesto de trabajo, entendido como el puesto que desempeñaba con anterioridad a la situación de excedencia3. Ahora bien, la configuración legal del derecho a la reserva del puesto de trabajo no puede ser conceptualizado tal y como ha venido sosteniéndose desde la normativa predecesora de la excedencia por cuidado de hijos como un “todo monolítico se tratara, sino que debe ser relacionado, necesariamente, con la caracterización general que el ET ofrece del poder de dirección del empresario. Y en este particular, con la posibilidad, conferida al empresario de ordenar el trabajo y exigir al trabajador actividades plurales, siempre que todas ellas pertenezcan al ámbito de la prestación debida”. De forma que, el trabajador se reincorpora una vez acabado el primer año de forma automática, con el disfrute de los derechos económicos y laborales que venía disfrutando con anterioridad a la situación de excedencia y obligaciones inherentes a la relación laboral delimitada en el contrato de trabajo y por las facultades de organización y control de la actividad empresarial que posee el empresario.
El computo del plazo a partir del cual comienza el primer año de disfrute de la excedencia por cuidado de hijo comienza una vez solicitada por el trabajador y concedida por la empresa, y no desde la fecha del nacimiento del hijo que da lugar a la excedencia, este primer año tiene para el trabajador que solicita la excedencia mayor protección o garantía.
Una vez finalizado el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, con lo que la protección o garantía se aminora al condicionarse este reingreso al hecho que se produzca vacante, comportando “la ampliación de las facultades de reubicación del trabajador por parte del empresario”, manteniéndose en este período el derecho a antigüedad y a recibir cursos de formación por parte de la empresa, por lo que esta situación en la práctica hace pensar que se asimila más a la situación de excedencia forzosa, aunque legalmente tiene un tratamiento de excedencia voluntaria.

Tanto en el caso de reingreso durante el primero, así como con posterioridad al mismo, el reingreso está garantizado. La diferencia estriba en el puesto de trabajo que se ocupará el excedente cuando se haga efectivo el reingreso en la primera hipótesis: en la primera hipótesis será el mismo que tenía anteriormente, lo cual supone que dicho puesto no podrá cubrirse de forma definitiva durante la situación de excedencia y que las funciones, la retribución y el resto de condiciones de trabajo deberán ser las precedentes; en la segunda hipótesis puede ser cualquier puesto del mismo grupo profesional o de una categoría equivalente, implicando que tanto las funciones como otros aspectos de la relación laboral pudieran verse alterados, puesto que este esquema puede planter un importante problema en aquellos casos donde durante el segundo o tercer año de excedencia se inicie un nuevo período por otros sujeto causante, dado que el puesto de trabajo a reservar pudiera haberse cubierto de forma permanente con otro trabajador, no siendo este el supuesto de consulta.
En realidad, el art. 46.3 cuando se refiere a la reserva de su puesto de trabajo (primer año) o al derecho de reserva a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente ( a partir del segundo año), en la práctica estamos ante una misma situación caracterizada por el conjunto de situaciones, derechos y deberes que configuran el concepto de puesto de trabajo, cuya diferencia radica en la automaticidad de la reserva del puesto en el primer año de la excedencia y la preferencia en la vacante del puesto de trabajo.
En suma, una vez superado el primero año de excedencia por cuidado de hijos, la trabajadora en dicha situación jurídica no tendría la reserva de puesto de trabajo que ocupa la trabajadora contratada en régimen de interinidad, sino una preferencia a reingresar en dicho puesto de trabajo, pero no automática, por ministerio de ley.
Por su parte, la finalidad protectora de la conciliación de la vida familiar, puede desprender sus efectos de forma tangencial, en el seno de la empresa, como medida de fomento temporal de trabajadores interinos.
De forma que, las empresas pueden sustituir a los trabajadores en situación de excedencia por cuidado de hijos, con contratos de interinidad, teniendo derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en las cuantías del 95% el primer año de excedencia; el 60% el segundo año de excedencia; y el 50 % durante el tercer año de excedencia, siempre y cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencia, que lleven más de un año como preceptores.
Con esta forma de fomentar el empleo en la modalidad interina, lo que se fomenta a priori es un reconocimiento al derecho de reincorporación automática que recae legalmente en el trabajador excedente por cuidado de hijos.
Los citados beneficios no será de aplicación a las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consaguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes ostente cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y las que se produzcan con estos últimos.
Por último, en el supuesto de que la trabajadora en excedencia por cuidados de hijos accediera a su puesto de trabajo, la trabajadora interina, siempre que hubiere cubierto un período de cotización de 360 días, tendría derecho a la prestación por desempleo.

De lo contrario, si la trabajadora, al producirse la situación legal de desempleo, no ha cubierto el período mínimo de cotización para acceder a una prestación contributiva, siempre que cumpla los requisitos de estar desempleado y en situación legal de desempleo, deberá inscribirse como demandante de empleo en el plazo de quince días, desde la situación legal de desempleo; tener cotizados, en un régimen de la Seguridad Social que contemple la contingencia de desempleo, al menos tres meses, si tiene responsabilidades familiares, o seis meses si no las tiene, y no tener cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a prestación contributiva; carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 por 100 del Salario Mínimo Interprofesional vigente, excluidas las pagas extraordinarias, conllevaría al cobro del subsidio por desempleo. Si la trabajadora tuviera derecho al «Subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años», percibiría éste.
Duración
Estará en función del número de meses cotizados y si tiene o no responsabilidades familiares:
-En el caso de que el trabajador tenga responsabilidades familiares:
Tres, cuatro o cinco meses, si se ha cotizado tres, cuatro o cinco meses, respectivamente.
- Veintiún meses si se ha cotizado seis o más meses.
- En el caso de que el trabajador no tenga responsabilidades familiares:
-Seis meses si se ha cotizado seis o más mes
-La duración del subsidio en el caso de trabajadores fijos discontinuos será equivalente al número de meses cotizados por desempleo en el año anterior a la solicitud.
Cuando se reconozca el derecho en estos supuestos, las cotizaciones que sirvieron para el nacimiento del subsidio no podrán ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de un nuevo derecho a prestación de nivel contributivo o asistencial.
Contenido del subsidio
Percepción económica: el 80 por 100 del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples vigente (IPREM): 399,36 euros/mes.
La Entidad Gestora (Servicio Público de Empleo Estatal o ISM) ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y protección a la familia. Además, desde el 1 de enero de 2006, para trabajadores fijos discontinuos mayores de 52 años se cotizará por la contingencia de jubilación.
Con independencia de lo previsto en el párrafo anterior, en los casos de percepción del subsidio de desempleo, por trabajadores fijos discontinuos menores de 52 años, si el beneficiario ha acreditado, a efectos del reconocimiento del subsidio, un período de ocupación cotizada de ciento ochenta o más días, la Entidad Gestora ingresará también las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la contingencia de jubilación durante un período de sesenta días, a partir de la fecha en que nazca el derecho al subsidio por desempleo.
A efectos de determinar la cotización de los supuestos señalados en los párrafos anteriores, se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.
En el caso de que el trabajo anterior fuera a tiempo parcial, la cuantía del subsidio se percibirá en proporción a la jornada de trabajo que hubiera efectuado y la base de cotización a la Seguridad Social estará en la misma proporción, para los subsidios nacidos antes del 24 de marzo de 2007. Aquellos subsidios nacidos a partir del 24 de marzo de 2007, la cuantía del subsidio será del 80 por 100 del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) mensual vigente en cada momento sin reducción proporcional a las horas previamente trabajadas.
Tramitación
-La solicitud se formalizará en el plazo de los quince días siguientes a la situación legal de desempleo.

La documentación que se deberá aportar es la siguiente:
- Impreso de solicitud del subsidio en el modelo oficial que incorpora la adhesión al compromiso de actividad, los datos de domiciliación bancaria, la autorización para recabar información tributaria del solicitante y de los miembros de su unidad familiar a la Agencia Estatal Tributaria, y la declaración de las rentas obtenidas por el trabajador y los miembros de su unidad familiar.
- Documento de identificación personal: DNI para trabajadores españoles y tarjeta de identificación de extranjeros o pasaporte para nacionales de otro país.
- Libro de Familia o documento equivalente en caso de extranjeros.
- Documento que acredite la situación legal de desempleo.
-En caso de que la Entidad Gestora lo requiera, justificante de rentas del solicitante y, en su caso, de los miembros de su unidad familiar.
Un cordial saludo y mucho ánimo en vuestro labor.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com