Si comienzo a trabajar en la asociación sin permiso laboral ¿Puede suponer una multa para el presidente?

En relación con la consulta planteada, paso a informarles lo siguiente: la cuestión que nos traslada viene dada por el hecho de que a una persona extranjera no comunitaria se le ha realizado una oferta laboral en una asociación cuyos fines vienen dados por el deporte y hostelería en la Comunidad Autónoma de Canarias. La problemática alude a la circunstancia de que la persona a la que se le ha realizado dicha oferta laboral no ostenta la nacionalidad española y si se le hiciera una oferta laboral tendría que estar incluida en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, del Servicio Público de Empleo Estatal, así como que ninguna otra persona de su lugar de residencia esté capacitada para ocuparlo.
Al respecto, cabe referir que el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura contiene aquellas profesiones cuyas ofertas de empleo son más difíciles de gestionar a la hora de cubrir puestos vacantes. El catálogo, al que se alude en el artículo 65.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, contiene las ocupaciones en las que los Servicios Públicos de Empleo han encontrado dificultad para gestionar las ofertas de empleo que los empleadores (entiéndase, empresarios), les presentan cuando quieren cubrir puestos de trabajo vacantes.
El catálogo se elaborará para cada provincia, islas en el caso de las provincias insulares y para las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Tiene carácter trimestral, extendiéndose su vigencia desde el primer hasta el último día laborable del trimestre natural siguiente al de su publicación.
La presencia de una ocupación en el catálogo de la zona geográfica de que se trate (en el supuesto en cuestión, Comunidad Autónoma de Canarias), implica, para el empleador (en este caso, la entidad asociativa que actúa como empresario al ostentar personalidad jurídica distinta de los asociados), la posibilidad de tramitar la autorización para residir y trabajar dirigida a un trabajador extranjero no comunitario, habida cuenta de que, en virtud de lo establecido en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo constituye una infracción calificada como muy grave, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros en situación irregular, pudiendo ascender cada multa desde 10.001 hasta 100.000 euros . Dicho importe se aumentará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de servicios del trabajador extranjero hasta el último día que se constate dicha prestación, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 62/2003.
Sin perjuicio de ello, los artículos 55.6 de la Ley Orgánica 4/2000 anteriormente citada y 254.9 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 557/2011, prevén como sanción accesoria la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años, en el supuesto tipificado en el artículo 54.1.d) de la LO 4/2000.
Por su parte, los artículos 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y 254.5 del Reglamento antes citado, prevén como sanción alternativa a la multa la expulsión del territorio español del empresario extranjero infractor.
El expediente sancionador se iniciaría por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.
La carencia de la correspondiente autorización, sin perjuicio de las responsabilidades empresariales a que dé lugar, incluidas aquéllas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.
Al respecto, en el artículo 1.2. del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se establece lo siguiente: “2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.”
Pues bien, entre las personas jurídicas que pueden ostentar la condición de empresarios se encuentran las asociaciones, cuya responsabilidad de las que figuren inscritas en el respectivo Registro de Asociaciones del cumplimiento de sus obligaciones (entre ellas, el supuesto pago de una sanción pecuniaria por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por contratar a trabajadores extranjeros no comunitarios sin la correspondiente autorización de trabajo), viene regulada en el artículo 15 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, a cuyo tenor:
“1. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
2. Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.
3. Los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás personas que obren en nombre y representación de la asociación, responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes.
4. Las personas a que se refiere el apartado anterior responderán civil y administrativamente por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, y por los acuerdos que hubiesen votado, frente a terceros, a la asociación y a los asociados.
5. Cuando la responsabilidad no pueda ser imputada a ningún miembro o titular de los órganos de gobierno y representación, responderán todos solidariamente por los actos y omisiones a que se refieren los apartados 3 y 4 de este artículo, a menos que puedan acreditar que no han participado en su aprobación y ejecución o que expresamente se opusieron a ellas.
6. La responsabilidad penal se regirá por lo establecido en las leyes penales.”
En consecuencia, a la luz de lo expuesto, para llevarse a cabo la contratación laboral aludida en el supuesto de consulta por la entidad asociativa (el Presidente de una asociación es el representante legal de la misma, pero esta tiene personalidad jurídica distinta a dicha persona física) es necesaria una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que solicita un empleador o empresario para la contratación de un trabajador que no se halle ni resida en España, al amparo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (artículos 36, 38 y 40) y del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos del 62 a 70).
Los requisitos necesarios para conceder dicha autorización administrativa son los siguientes:
-No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
-No encontrarse irregularmente en territorio español.
-Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
-No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
-No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
-Abonar las tasas por tramitación de la autorización de residencia y la de trabajo por cuenta ajena.
-Que la situación nacional de empleo permita la contratación. Lo permite si:
-La ocupación que va a desempeñar el trabajador en la empresa está incluida en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura que el Servicio Público de Empleo Estatal publica trimestralmente.
-La Oficina de Extranjería competente considera que no se ha podido cubrir el puesto de trabajo a tenor del certificado que el Servicio Público de Empleo emite sobre la gestión de la oferta de empleo.
-La autorización va dirigida a nacionales de Estados con los que España haya suscrito acuerdos internacionales (Chile y Perú).
-Pueden acreditar la concurrencia de un supuesto recogido en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000.
-Presentar un contrato firmado por el empleador y trabajador que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización para residir y trabajar. La fecha deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
-Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se deberán ajustar a las establecidas por la normativa vigente. Si el contrato fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.
-El empleador solicitante deberá estar inscrito en el régimen del sistema de Seguridad Social y encontrarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
-El empleador deberá contar con medios económicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador.
-Si el empleador es una persona física deberá acreditar, una vez descontado el pago del salario convenido, el 100% del IPREM si no hay familiares a su cargo (532,51 euros mensuales).
Si la unidad familiar incluye dos miembros el 200% (1065,02 euros). Si la unidad familiar incluye más de dos personas se deberá sumar a la cantidad anterior el 50 % del IPREM por cada miembro adicional (1065,02+266,26 euros).
-Poseer la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
Cuestión bien distinta a la expuesta, es la relativa al derecho de una persona extranjera no comunitaria a formar parte de una asociación en calidad de socio, siendo dable traer a colación lo referido el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, bajo la rúbrica “capacidad” establece quiénes pueden constituir y formar parte de las asociaciones, remitiendo respecto del ejercicio del derecho de asociación por determinadas clase de personas a lo que se haya dispuesto en las normas específicas dictadas para esos colectivos.
La titularidad del derecho para constituir y formar parte de asociaciones cabe referirla a cualquier persona, tanto física como jurídica, en este caso, privada o pública, tal como se desprende de la propia formulación constitucional recogida en el artículo 22 de la Constitución Española de 1978, al utilizar el impersonal “se”: “Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas […].”
La regla general, por tanto, es que todas las personas, sin distinción alguna, son titulares del derecho de asociación, sin perjuicio de que para determinados supuestos se hayan establecido algunas restricciones como acaece con los miembros de las FF.AA. o de los Institutos Armados de naturaleza militar y de los Jueces, Magistrados y Fiscales, aunque la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, no hace sino remitirse a lo que dispongan las normas específicas en esta materia. Igualmente, para los menores no emancipados mayores de catorce años se prevén algunas especialidades, dada la regla de que, para el ejercicio del derecho, las personas físicas necesitan tener la capacidad general de obrar. Y se establecen, asimismo, las condiciones a las que queda sujeto el ejercicio del derecho por las personas jurídicas y, en particular, por las personas jurídico-públicas.
En suma, pues, el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, equipara de forma plena a los españoles y extranjeros, tanto comunitarios como no comunitarios tanto se encuentren en situación regular o irregular, en cuanto a la titularidad del derecho de asociación, tanto en la constitución como en la inclusión en la entidad asociativa, en calidad de socio, al no establecerse ninguna restricción o condición ni directa, ni por remisión para los extranjeros (ni por la circunstancia que narrra de su hijo). Ello no obstante, como los Estatutos son las reglas fundamentales del funcionamiento de una Asociación y, si en los mismos, dentro de la tipología de socios tanto si son o no miembro del órgano de representación, viene contemplado la existencia de socios de vuestra entidad, aunque residan en el extranjero, dicha clase de socios sería licita. Para el caso de venir contemplado dicho supuesto en los Estatutos, debería efectuarse una modificación estatutaria para dar cabida a los socios residentes en el extranjero, tanto si son o no miembros de la Junta Directiva.
Espero haberles ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com