Queremos presentarnos a una licitación ¿Se nos puede considerar como una microempresa?

Estimada Carme: en relación con la consulta planteada, paso a informarle lo siguiente: en primer lugar, debemos de partir de una entidad asociativa inscrita –s.e-u-o-, en el Registro de Asociaciones del Departamento de Justicia de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Generalitat de Catalunya, siendo de aplicación, a nivel asociativo, la Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, teniendo carácter supletorio conforme a la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, dicho texto legal, excepto en aquellos preceptos que tienen rango de Ley Orgánica, tal como se refiere en el apartado primero de la Disposición final primera de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo.
Dicho lo anterior, al querer participar en una licitación pública –entiéndase, en Catalunya- se suscita si una entidad jurídica sin ánimo de lucro tiene la consideración de microempresa.
Al respecto, cabe referir que, de acuerdo con lo que establece el artículo 35 del Código Civil, las asociaciones son personas jurídicas. Asimismo, también debe recordarse que la Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas (de ahora en adelante, Ley 4/2008), define las asociaciones en su artículo 321-1 como entidades sin ánimo de lucro, constituidas voluntariamente por tres o más personas para cumplir una finalidad de interés general o particular, por medio de la puesta en común de recursos personales o patrimoniales con carácter temporal o indefinido, no teniendo la consideración jurídica de microempresa.
Y es que una asociación es una reunión de individuos que acuerdan un fin común cuyo carácter no será predominantemente económico. Es decir, si se pretende montar un negocio para ganar dinero, no elegiré crear una asociación sino una sociedad. De ahí que no pueda realizarse cualquier actividad mediante una asociación.
Las asociaciones no persiguen el lucro de sus asociados, sino que suelen tener carácter benéfico, cultural, artístico, social, etc., y actúan en aras de difundir o poner en práctica aquello que constituye su fin último. Ahora bien, es posible que una asociación, aparte de la esencial dedicación al cumplimiento de sus fines, realice una actividad económica accesoria, como sería el caso de una asociación de vecinos que dispone de un local y arrienda un espacio a una empresa para poner un bar. En tal caso, tendrá que darse de alta en el IAE que corresponda a esa segunda actividad y presentar las obligaciones fiscales oportunas: Impuesto sobre Sociedades, IVA (si fuera el caso) o cualquier otra que le fuera de aplicación.
Además, las asociaciones se sostienen principalmente de los ingresos procedentes de las cuotas de los asociados, aunque también suelen recibir subvenciones y donaciones. Si obtienen beneficio, éste debe reinvertirse en el cumplimiento de los fines recogidos en los estatutos de su fundación. Nunca se repartirá entre los socios.
Desde esta perspectiva jurídica contemplada, a nivel de la legislación de contratos públicos, es de aplicación al supuesto dable lo referido en el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –en adelante, TRLCSP, sienta que:
“1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.”
El precepto antedicho exige así que el contrato al que se opta esté relacionado con el ámbito de actuación de la persona jurídica, una conexión entre el fin u objeto social propio de ésta y la naturaleza del servicio a prestar (Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de septiembre de 2013 –Roj STSJ M 12455/2013-) , lo que conduce, al menos en teoría, a que el candidato seleccionado sea una empresa –en este caso, una entidad asociativa-, especializada en el sector respectivo. El propósito del legislador es asegurar el buen fin de la ejecución con arreglo a estándares de eficacia (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de febrero de 2002 –Roj SAN 643/2002-, que, aun relativa a la legislación anterior al TRLCSP, es aplicable a éste), y, desde esta perspectiva, dicha cautela es imprescindible dada la capacidad general que el Ordenamiento privado reconoce a las personas jurídicas, que pueden llevar lícitamente a cabo actividades estatutarias, neutras y extraestatutarias, abstracción hecha de su objeto social o de la finalidad para la que se constituyeron (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala I, de 5 de noviembre de 1959 –Roj STS 1291/1959-, 15 de febrero de 1990 –Roj STS 1341/1990- y 29 de julio de 2010 –Roj STS 7753/2010-, entre otras).
En cualquier caso, y al menos con carácter general, basta que las prestaciones del contrato tengan cabida en el objeto o ámbito propio de la entidad (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2015 –Roj SAN 3581/2015-), no siendo precisa en ningún caso la coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades del objeto social y las prestaciones que integran el contrato (cfr.: Sentencias de los TSJ de Cantabria de 25 de abril de 2011 –Roj STSJ CANT 928/2011- y de Extremadura de 6 de junio de 2012 –Roj STSJ EXT 899/2012-).
En estos términos se ha venido reiterando por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en Resoluciones 114/2015, 668/2015, 919/2015 y 1020/2015, por citar sólo algunas de las más recientes. Por lo demás, la consideración de los antecedentes del artículo 57.1 del TRLCSP avalan esta interpretación flexible que, como no podía ser menos, hoy reafirmamos. Y es que el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; en adelante, TRLCAP), contenía en su artículo 197.1 una regla semejante al actual artículo 57.1 del TRLCSP, si bien circunscrito a los contratos de consultoría y asistencia y servicios, y en la que se exigía que la actividad de la persona jurídica tuviera “relación directa con el objeto del contrato”. Es precisamente la supresión del adjetivo calificativo “directa” el que evidencia la flexibilización del criterio del legislador.
De otra parte, en lo concerniente a si una entidad asociativa está sujeta a la cuota de reserva a favor de las personas trabajadoras con discapacidad, el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece la obligación, para las empresas públicas y privadas –donde se incluiría las entidades privadas sin ánimo de lucro, al poder formalizar contratos laborales-, que empleen a un número igual o superior a 50 trabajadores, de contratar, al menos, el 2 por 100 de personas con discapacidad. En el caso de la Administración Pública, la cuota de reserva asciende al 5 por 100.
Para el cómputo de los trabajadores se tendrá en cuenta la totalidad de la plantilla, independientemente del número de centros de trabajo que posea y del tipo de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.
En cuanto al cómputo de los trabajadores con discapacidad, se tendrán en cuenta tanto los contratados directamente por la empresa, como los que lo hayan sido a través de la celebración de contratos de trabajo con empresas de trabajo temporal.
No obstante, existe la posibilidad de que, de forma excepcional, las empresas queden exentas de esta obligación total o parcialmente, mediante la suscripción de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, o mediante la opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.
Las medidas alternativas quedan recogidas en el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad y son las que a continuación se detallan:
1. Celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida.
2. Celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa.
3. La constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales
Es un medio de transición para pasar del empleo protegido en los centros especiales de empleo al empleo ordinario en las empresas. El procedimiento que se utiliza es el de la firma de los denominados “enclaves laborales”
4. Realización de donaciones y de acciones de patrocinio de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo a favor de las personas con discapacidad que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo.
En los tres primeros supuestos, el importe anual de los contratos habrá de ser, al menos, tres veces el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2 por 100.
(El IPREM 2.016 mensual, 532,51 euros. / El IPREM 2.016 anual, 6.390,13 euros)
En el caso 4, la última medida alternativa, el importe anual habrá de ser, al menos, 1,5 veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2 por 100. Estas donaciones pueden desgravar un 35 % conforme a la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, a aquellas empresas que realicen donativos a Entidades sin ánimo de lucro –fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública- podrán deducírselas de la declaración del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF) y de la declaración del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS)
En el caso de que las empresas opten por alguna de las medidas alternativas posibles, deberán solicitar la declaración de excepcionalidad de la medida al tiempo que solicitan dicha medida con carácter previo a su aplicación debiendo hacer alusión a determinados aspectos en función del tipo de medida por la cual se opte, entre los que podemos citar contratista, objeto del contrato, importe y duración de la medida, número de trabajadores afectados por la medida para las tres primeras alternativas y fundación o asociación de utilidad pública destinataria de la donación, importe de la donación y número de trabajadores con discapacidad a los que sustituye, en el caso de la última opción.
Esta solicitud será resuelta por el Servicio Público de Empleo que, en caso de concederla, actuará efectuando un seguimiento de la medida para garantizar el cumplimiento de la adopción de la medida así como de las obligaciones inherentes a la normativa de referencia. En cualquier caso, la declaración de excepcionalidad tendrá una validez por un periodo máximo de tres años, transcurrido el cual, las empresas tendrán que volver a solicitarla.
Se entenderá que existe excepcionalidad cuando la no incorporación de un trabajador con discapacidad a la empresa obligada se deba a la imposibilidad de los servicios públicos de empleo competentes o de las agencias de colocación para atender la oferta de empleo, debido a la inexistencia de demandantes de empleo con discapacidad inscritos en la ocupación indicada o, aun existiendo, cuando acrediten no estar interesados en las condiciones de trabajo ofrecidas en dicha oferta. Así mismo, existirá excepcionalidad cuando existan, acreditadas suficientemente, cuestiones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa.
Por último, en cuanto a si una entidad asociativa le es de aplicación la Ley 17/2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, cabe hacer alusión a los siguientes preceptos legales de dicha ley autonómica: Artículo 36. Planes de igualdad en las empresas.
“1. Todas las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, a este fin, deben adoptar medidas destinadas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres. Dichas medidas deben negociarse y, en su caso, acordarse con los representantes legales de los trabajadores en la forma que determine la legislación vigente. En este sentido, deben elaborar y aplicar un plan de igualdad:
a) Las empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores, de acuerdo con lo establecido por el artículo 46 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
b) Las empresas cuyo convenio colectivo así lo establezca, en los términos que disponga.
c) Las empresas que estén obligadas porque la autoridad laboral así lo haya acordado en un proceso sancionador.
2. Los poderes públicos deben favorecer la elaboración e implantación de planes de igualdad en las empresas no incluidas en el apartado 1.
3. Los planes de igualdad deben incluir actuaciones de racionalización de horarios que faciliten la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida personal y familiar de los trabajadores.
4. Las empresas de menos de doscientos cincuenta trabajadores pueden elaborar e implantar planes de igualdad previa consulta a los representantes de los trabajadores.
5. El Registro Público de Planes de Igualdad, adscrito al departamento competente en materia laboral, es el instrumento para el ejercicio de las funciones a que se refiere el artículo 5.q. En este registro deben inscribirse tanto los planes de igualdad de las empresas que están obligadas a disponer de ellos de acuerdo con lo establecido por el apartado 1 como los planes de las empresas que los elaboren voluntariamente”.
Artículo 44. Prevención de riesgos laborales en la empresa.
“1. De acuerdo con la normativa vigente sobre prevención de riesgos laborales y en aplicación del principio primero del artículo 3, es obligación de las empresas tener en cuenta, en la valoración de los riesgos laborales y en la adopción de medidas preventivas, la diferente exposición a los factores de riesgo de mujeres y hombres, y prestar especial atención a los factores de riesgo para la fertilidad y para el embarazo y la lactancia.
2. Las empresas deben formar al personal sobre la diferente exposición a los factores de riesgo según el sexo, así como sobre los riesgos para la fertilidad, el embarazo y la lactancia.”
Disposición adicional segunda. Inclusión de cláusulas de igualdad en contratos y subvenciones.
“En el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, el Gobierno debe elaborar y aprobar, en colaboración con el Instituto Catalán de las Mujeres, una norma sobre la inclusión de cláusulas relacionadas con la igualdad de mujeres y hombres en contratos y subvenciones en el ámbito de actuación de la Administración de la Generalidad.
En consecuencia si vuestra entidad sin ánimo de lucro formaliza contratos laborales deberá de aplicar un plan de igualdad siempre y cuando se encuentra incluida en las letras a), b) y c) del apartado primero del artículo 36 de la Ley 17/2015, de 21 de julio, y cuando tuviere formalizado contratos laborales con menos de doscientos cincuenta trabajadores pueden elaborar e implantar planes de igualdad previa consulta a los representantes de los trabajadores.
Ello, con independencia de la prevención de riesgos laborales en el seno de la entidad sin ánimo de lucro siempre y cuando actúe en calidad de empleador, que establece el artículo 44 de la Ley 17/2015, de 21 de julio, y de que si opta por participar en cualquier licitación pública en el ámbito de la Administración de la Generalidad de Catalunya la Comunidad Autónoma de Catalunya, o por solicitar subvenciones a dicha Administración pública, deberá tener en cuenta la inclusión de cláusulas relacionadas con la igualdad de mujeres y hombres.
Espere haberle ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com