¿Qué procedimiento y qué pasos debemos seguir ante la situación económica que atraviesa nuestra asociación?

Hola María del pilar,
Una opción como tu dices son los ERTES de suspensión o reduccion de jornada si pendáis que con ellos se va a poder solventar la situación y no tenéis que despedir a ningún empleado
La medida de suspensión de las relaciones laborales o de reducción de jornada (ERTE)por causas objetivas es de alcance temporal, y está pensada para paliar una situación de dificultad de la empresa que tiene carácter coyuntural, y que por ello, implica la perspectiva de una futura recuperación. En este caso, a diferencia de los despidos colectivos, el procedimiento a seguir es siempre obligado, al margen del número de trabajadores afectados (no hay umbrales), y de la duración de las medida suspensiva o de reducción de jornada.

La suspensión tiene lugar cuando el cese temporal de la prestación laboral afecta a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo. Y la reducción de jornada consiste en la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo (computada sobre la jornada diaria, semanal, mensual o anual).

Se pueden articular medidas de suspensión o reducción de jornada continua durante periodo de tiempos concretos, o de manera discontinua durante periodos más largos, dependiendo de las previsiones empresariales, pero siempre la medida ha de ser temporal, y por ello se ha de fijar un periodo marco máximo de aplicación.

El efecto de la suspensión del contrato y de la reducción de jornada es la suspensión de la obligación de trabajar y la correlativa suspensión de la obligación del pago del salario. Si bien, en cuanto a la cotización, durante este periodo, el empresario está obligado a ingresar la cuota empresarial, siendo por cuenta del SEPE el ingreso de la cuota correspondiente al trabajador con la reducción pertinente por la cuantía de la prestación.

La adopción de medidas suspensivas o de reducción de jornada no genera derecho a indemnización alguna para los trabajadores, ahora bien lo que si genera es la percepción de la prestación por desempleo cuando cumpla los requisitos previstos para ello. (El requisito será acreditar un mínimo de trescientos sesenta días de cotización en seis los últimos años anteriores a la suspensión). En el caso de reducción de la jornada, el trabajador consumirá su prestación de desempleo por horas y no por días.
Ejemplos
El ERE de SUSPENSIÓN
Consiste en establecer un nuevo calendario laboral para plantilla de trabajadores o a una parte de ella. Se señalan los días de suspensión, en la que no habrá actividad laboral. Es lo que habitualmente se conoce como “mandar al trabajador a casa” durante unos días al año.
Ejemplo: Una fábrica de automóviles, ante la acumulación de stock de coches no vendidos de un modelo que fabrica, decide parar la cadena de producción de ese modelo durante 21 días, presentando un ERE de suspensión que afecta a todos los trabajadores que intervienen en la fabricación de ese modelo.
Durante el ERE de suspensión el trabajador tiene derecho a:
Solicitar la prestación o subsidio por desempleo por la parte del tiempo de suspensión de la jornada, cumpliendo algunos requisitos.
Mantener su cotización a la Seguridad Social por el 100 % de la jornada.

El ERE de REDUCCIÓN
En este caso también se establece un calendario laboral pero en lugar de suspensión de días se reduce la jornada horaria en determinados días de la semana. El trabajador continúa en su puesto, pero trabajando menos horas o menos días, por lo que se reduce su sueldo en la misma proporción.
Ejemplo: una Caja de Ahorros, dentro de su plan de restructuración tras una fusión, acuerda un ERE de reducción del 10% jornada y salario para todos los empleados de oficinas de su red durante dos años.
Durante el ERE de reducción el trabajador tiene derecho a:
Solicitar la prestación o subsidio por desempleo por la parte del tiempo de reducción si cumple determinados requisitos.
Mantener su cotización a la Seguridad Social por el 100 % de la jornada. cuando una empresa hace un ERTE (ERE temporal) de suspensión de empleos o reducción de jornada, el trabajador tiene derecho a cobrar el paro, las empresas lo suelen ofrecer como algo goloso para que se firmé el ERTE con acuerdo, que el trabajador tiene derecho a recuperar luego 6 meses del paro que gaste en este ERTE. Pero hay saber que sólo se recupera el paro si posteriormente te despiden mediante despido objetivo, ERE o concurso de acreedores, pero no si te finalizan un contrato temporal o si te despiden mediante un despido disciplinario aunque esté reconocido como improcedente. Además, este despido tiene que producirse hasta el 31/12 del año siguiente al que se inicie el ERTE.
El gobierno a principios de año 2013, prorrogo esta periodo de reposición mediante el RD 1/2013. Es decir que se recuperarán 6 meses de paro también para los ERTE iniciados en el 2013, siempre que el despido sea anterior al 31/12/14 y por las causas indicadas. La medida es retroactiva, es decir que también afecta a los ERTE que hayan sido iniciados antes del real decreto.
Sin embargo, el Gobierno no ha prorrogado una de las medidas que permite a las empresas, y, sobre todo, a los trabajadores afectados por expedientes de regulación temporal de empleo o de suspensión de jornada, sobrellevar el trago en mejores condiciones: la reposición de sus prestaciones de paro una vez que vuelvan al desempleo definitivamente. De esta forma, los trabajadores afectados por expedientes llevados a cabo durante los años pasados no podrán recuperar la parte de paro que hayan consumido si son despedidos a partir de 2015. Tampoco la recuperarán los empleados cuyas empresas apliquen ERE de reducción o suspensión a partir de este año.
Hasta ahora, los trabajadores cuyas empresas llevaban a cabo expedientes de empleo temporales o de suspensión de jornada recuperaban su prestación de paro una vez que estos terminaban: el servicio público de empleo le reponía hasta un máximo de 180 días de los que hubieran consumido de su prestación. En los expedientes de suspensión de jornada, las empresas mandan a casa durante semanas o meses a parte o a todos sus trabajadores. Durante ese periodo se ahorran los costes salariales y los empleados cobran el desempleo.

En el caso de los expedientes de reducción de jornada, las empresas recortan las horas de trabajo de sus trabajadores: mientras dura el expediente, los empleados cobran la parte proporcional de su salario, que completan con una parte de su prestación por desempleo. En ambos casos, las empresas tratan de evitar un despido colectivo y ganan tiempo para reestructurar la empresa sin deshacerse de la plantilla.

Para que los trabajadores no fueran víctimas colaterales de estas medidas, sus prestaciones de desempleo se reponían una vez que finalizaba el expediente de su empresa. De esta forma, si más tarde eran despedidos –ya que la empresa no lograba salir a flote–, podían cobrar su prestación de forma casi íntegra, sin descontar lo que habían percibido mientras duró el expediente.
La suspensión de la medida puede generar otros efectos perversos. Por ejemplo, puede suceder que trabajadores cuyo expediente temporal o de suspensión recoja los últimos meses de 2013 y los primeros de 2014 recuperen sólo la parte de su prestación que corresponda al año pasado. En otros casos, las empresas aplican la suspensión de contratos por turnos, es decir, que en una misma empresa puede haber trabajadores que vayan a recuperar su prestación, mientras que otros no.
Un saludo
Teresa Ferraz

La respuesta de Teresa es muy exhaustiva. Efectivamente, entiendo que la medida más adecuada a vuestra situación sea la del ERE. En cuanto a su articulación o materialización, la junta directiva deberá exponerlo a los trabajadores y y procurar un consenso con ellos.

En cuanto a la elaboración y presentación del ERE, entiendo que la persona más adecuada para realizarlo es vuestro asesor laboral, pues por el volumen de trabajadores que tenéis debéis tener alguno, o al menos una persona contratada que os lleve la gestión de los temas laborales y con preparación en esa materia. En el caso de asesor externo, también podría ayudaros en las conversaciones con los trabajadores y exposición de vuestra situación y las mejores medidas a adoptar.

Saludos.

Juan González Martín-Palomino.

Gracias por vuestra rápida respuesta.
Me pregunto además, tal y como os comentaba en mi consulta, sobre la posibilidad de un descuelgue de convenio y aplicar una reducción de salario así como una ampliación de las horas en computo anual…..
No se, cuales son las ventajas y los inconvenientes de esta opción…o porqué no las contemplais.
Disculpad, pero le estamos dando muchas vueltas, porque pretendemos salir de la situación sin que existan despidos y sin que el personal salga perjudicado.
Gracias y nuevamente disculpas por insistir…..

Hola María del Mar,
En el caso de suspensión o reduccion 1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.
La autoridad laboral comunicara a la entidad gestora la decisión empresarial ( no es imprescindible el acuerdo por tanto)
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. ( hay prestacion x desempleo) **En caso de descuelgue
cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente ley, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91….....

Básicamente para adoptar el descuelgue debe haber acuerdo. Para poder inaplicar alguna de estas materias previstas en el convenio colectivo aplicable a la empresa, ya sea de sector o de ámbito empresarial, como consecuencia lógica se exige que sea acordado entre el empresario y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo según establece el art. 87.1, sin que la empresa pueda adoptar dicha medida de forma unilateral30, pues «sin acuerdo de empresa el mecanismo de desenganche no funciona. Aunque se den los supuestos de inestabilidad económica, la inaplicación de la materia salarial del convenio colectivo vigente sólo podrá realizarse si al final del proceso hay un acuerdo de carácter colectivo que regula el tema salarial.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación subjetivo, es decir, los trabajadores que se verán afectados por la medida, el legislador guarda silencio, aunque lo normal será que afecte a toda la plantilla de la empresa. Pero en el caso de que se pactase que únicamente se aplicará a determinados grupos de trabajadores ha de venir perfectamente justificado amparándose en criterios objetivos y razonables, para evitar cualquier vulneración del principio de igualdad y no discriminación39. De hecho, se obliga a que el acuerdo no«podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa». ( en el caso de suspensión y reduccion puede afectar a un colectivo determinado)
Espero q con estas pinceladas te haya solucionado tu duda
Un saludo
Teresa Ferraz

Estimada María del Mar: en relación con la consulta planteada y, en concreto, las ventajas e inconvenientes de la cláusula de descuelgue, paso a informarte lo siguiente: la reforma laboral de 2012 posteriormente modificada en 2013 trastocó varias e importantes instituciones del sistema español de relaciones laborales, entre las que aparecen los mecanismos de descuelgue del convenio, primacía del convenio de ámbito empresarial, renegociación abierta de cualquier convenio, límite a la ultraactividad o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
En todo caso, las novedades han invocado la necesidad de que las empresas -en este caso, las asociaciones, ya que conforme al apartado segundo del Estatuto de los Trabajadores en adelante, ET, “serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”, el cual establece que:: “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”-, se adapten al cambiante y competitivo entorno productivo.
Concebir la negociación colectiva como instrumento para adaptar las condiciones laborales de una empresa a sus necesidades es una cosa, y conseguirlo es otra. La tensión entre el fin perseguido y la necesidad de no romper los equilibrios que todo convenio comporta han llevado a que el legislador estatal diseñe un complejo mecanismo para que la empresa con dificultades puede “capear el temporal” sin el lastre que supone la aplicación íntegra de un convenio negociado para supuestos de normalidad.
Tal y como indica la propia Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el descuelgue se configura como una medida para favorecer la flexibilidad dentro de la empresa y así evitar los despidos y la destrucción de los puestos de trabajo. Se trata de un mecanismo vinculado en sus orígenes a la necesaria coordinación de esfuerzos en épocas de crisis, y lo cierto es que hasta la reforma de 2010 estuvo sujeto a condiciones de aplicación muy estrictas, producto de la falta de flexibilidad y adaptabilidad de la negociación colectiva. No obstante, a pesar de dicha reforma que pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno. De ahí, la reforma de 2012, que tiene como fin facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial.
Si se tiene en cuenta que el convenio colectivo de ámbito sectorial suele acordar los niveles retributivos y que es posible que las situaciones económicas sean muy heterogéneas en las empresas afectadas por el mismo, el legislador estatal ha pensado que «más vale trabajadores con retribuciones rebajadas que nuevos parados». De esta forma, ante la tesitura de mantener la aplicación del convenio hasta el extremo de conducir a la empresa a una situación deficiente o de permitir que la misma funcione, pero con menores costes, el legislador estatal opta por esta segunda vía. Se convierte así en un cauce alternativo a los despidos debidos directamente al exceso de coste retributivo, no siendo pues su fin el incrementar la competitividad o reducir los costes de las empresas bajando salarios, sino evitar la destrucción de puestos de trabajo cuando las condiciones del convenio colectivo, especialmente, el salario resulta inasumible para una empresa.
En este sentido el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 (RCL 2012\ 125) determina que tiene el objetivo de«asegurar el mantenimiento del empleo y como instrumento de flexibilidad interna que evite los expedientes de regulación de empleo tanto temporales como extintivos». Es decir, se trata de evitar el cierre de las empresas o la pérdida del empleo de todos o gran parte de los trabajadores de las mismas14.
De esta suerte, las cláusulas de descuelgue, concretamente, las salariales, permiten que las relaciones laborales de una determinada empresa sigan rigiéndose por lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, pero a la vez, marginando aquella parte del mismo que afecte a los costes de producción, de tal forma, que el resto del convenio colectivo sigue aplicándose con toda normalidad. Se trata de fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. En definitiva, el objetivo último es que«la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa»15.
En cuanto al actual régimen jurídico del descuelgue y sus causas justificativas, a diferencia de la anterior regulación donde el art. 82.3 ET se refería, por un lado, a que la situación y perspectivas económicas de la empresa pudieran verse dañadas, y por otro lado, a la afectación a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma, ahora, tras el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012 son las«causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» las condiciones para poder aplicar la institución jurídica del descuelgue. Como se observa las citadas causas se corresponden con las que vienen recogidas, principalmente, en los arts. 41, referido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o 51 ET referente al despido colectivo.
No obstante, a diferencia del art. 41 vienen un poco más definidas en el art. 82.3 ET, aunque no exenta de dudas. De este modo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Por su parte, en cuanto a las causas técnicas, éstas aparecen cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, mientras que las causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Esta definición es idéntica a la que la citada reforma ha dado también al art. 51 ET para los despidos colectivos, salvo el inciso de que, cuando se trata de causas económicas, es suficiente con que haya una disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante dos trimestres consecutivos, pues en el art. 51 se exigen tres trimestres consecutivos.
Posiblemente, la ampliación de las causas justificativas producida en el art. 82.3 ET esté relacionada con el propio aumento del abanico de materias que pueden dejarse inaplicadas. Además, en conexión con su finalidad y naturaleza, se quiere dar una interpretación a este acercamiento causal al art. 51 ET en el sentido de que la inaplicación de determinadas condiciones del convenio se vea como una vía alternativa a la del despido colectivo, con el fin de evitar el recurso a éste.
En relación con las causas económicas, como se desprende de la nueva definición de las mismas, al igual que con anterioridad, se mantiene, por un lado, la tradicional concepción de la causa económica en cuanto exige que la empresa presente una situación económica negativa, pero no es requisito sine qua non que exista una situación económica ya muy deteriorada, sino que puede recurrirse a este mecanismo de forma anticipada, esto es, en los casos de un posible daño futuro para la estabilidad económica de la empresa, para evitar un daño en sus perspectivas económicas de futuro. La regla ampara así lo que podría denominarse «descuelgue salarial preventivo», es decir, el descuelgue puede ser tanto una medida paliativa frente a una realidad económica negativa, como también puede cumplir una función preventiva que permita atender o afrontar una amenaza futura, admitiendo la posibilidad de permitir el descuelgue en los casos en que las previsiones futuras de productividad o competitividad de la empresa puedan venir comprometidas con el mantenimiento de las condiciones del convenio colectivo. Además, establece una disyunción cuando determina que la situación económica negativa puede darse o bien por la existencia de pérdidas o bien por la disminución de su nivel de ingresos, situación esta última de pérdida de ingresos que puede darse aunque se obtengan beneficios. A continuación, para aclarar cuando se entiende que dicha disminución es«persistente», explicita que es suficiente con dos trimestres consecutivos donde se obtengan menos ingresos que en relación al año anterior, de tal forma, que en la actualidad, no es necesario que la situación económica por la que atraviesa la empresa pueda afectar a la viabilidad o estabilidad de la misma, o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, como se exigía con anterioridad, es decir, la empresa debe tener una situación económica negativa pero no necesariamente una situación irreversible que ponga en riesgo su viabilidad. Por tanto, ahora el único parámetro para determinar la situación económica negativa es el hecho de que durante dos trimestres consecutivos la empresa tenga una disminución de sus ingresos o ventas. Ahora bien, no se especifica si dicha disminución ha de ser de una cierta entidad o por mínima que sea sería justificadora del descuelgue, debiendo entenderse, en buena lógica, que la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas ha de ser de un cierto grado, tal que afecte a la buena marcha de la empresa y la pueda poner en situación de riesgo, pues en otro caso, se estaría dando plena libertad al empresario para poder proceder al descuelgue.
Por otro lado, ha desaparecido la expresión referente al mantenimiento del nivel de empleo de la anterior regulación, con lo cual pierde su fin, al menos de forma explícita, de ser una alternativa al despido económico, aunque no creo, a mi parecer, que sea así, pues la finalidad del descuelgue, es como se ha dicho, permitir que una empresa pueda mantener su plantilla, aunque sea excluyendo la aplicación de ciertas condiciones que, en principio, deberían seguir siendo reguladas en su convenio colectivo. De cualquier forma, lo cierto es que, a pesar de esta coletilla, nunca puede haber garantías jurídicas para constatar a posteriori los efectos del descuelgue sobre el volumen de empleo, como tampoco es viable la constatación de los eventuales efectos adversos sobre el empleo que habría podido tener el mantenimiento del régimen salarial del convenio. En realidad, esta conexión con el mantenimiento del empleo ha tenido una lectura en el sentido de considerar que el descuelgue salarial se concibe como una medida preventiva y alternativa al despido por causas económicas, en definitiva, como una opción a otras medidas de mayor gravedad. No obstante, no se ha establecido en ningún momento regla alguna que priorice esta medida novatoria frente a la extintiva, como tampoco se aprecian con claridad diferencias de intensidad en cuanto a la causalidad exigible.
La práctica hasta ahora ha demostrado que, en el campo de la negociación colectiva, se ha fijado un nivel de exigencia muy elevado respecto de la situación económica que justificaba el descuelgue, rechazando la posible identificación del término situación económica negativa con la inexistencia de beneficios o la disminución de ingresos, sino que sólo se aplicaba a empresas cuya viabilidad o subsistencia se veía seriamente amenazada por la aplicación de los incrementos salariales previstos en convenio, por lo que se aplicaba para empresas con situaciones económicas prácticamente agonizantes. Esta configuración tan rígida obviamente es incompatible con la naturaleza y finalidad de este mecanismo, dado que se trata de una medida transitoria, y no tiene sentido aplicarla cuando la empresa ya no puede seguir adelante. De ahí que con las reformas de 2010-2012 se haya intentado evitar las rigideces para que tenga más utilidad práctica y pueda aplicarse a empresas donde ya no tiene sentido que se acojan a ello por la pésima situación en que se encuentran. De ahí que la definición que se nos brinda sobre las causas técnicas, organizativas o de producción es muy genérica y amplia, pues sólo exige que existan«cambios»ya sea en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, o de los métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o simplemente cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece, de tal forma que para poder aplicar el descuelgue ya no se exige ni siquiera que se acredite una situación económica negativa de la empresa, siendo suficiente pues que se produzca alguna modificación en la forma de producir u organizarse la empresa, o un cambio en la demanda. Con la nueva redacción de estas tres causas técnicas, organizativas o de producción se está abriendo el ámbito de actuación del empresario, pues no exige que las mismas afecten a la situación financiera de la empresa, sino que cuando concurra alguno de los cambios citados el empresario puede iniciar el proceso de descuelgue. No obstante, a mi parecer, sería razonable que el empresario, para poder alegar una de estas causas, debería acreditar que los citados cambios introducidos en los medios o instrumentos de producción, o en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o en la demanda de los productos o servicios, son necesarios para la eficiencia y competitividad de la empresa, en definitiva, para asegurar la pervivencia de la misma.
Lo que no cabe duda es que cuando se acrediten causas económicas la situación económica negativa ha de ser real, pues la medida no ha sido diseñada para ser aplicada ante meras perspectivas o previsiones carentes de fundamento o situaciones generalizadas que no inciden sobre la empresa, ni, obviamente, para el mantenimiento de la rentabilidad empresarial. Esto es, la finalidad del descuelgue no es la mejora de la competitividad ni la de los resultados económicos empresariales, sino una vía de ajuste prevista para situaciones de crisis con la que se pretende eludir un «mal mayor». Así, cuando se habla de«pérdidasprevistas», estas alusiones a situaciones futuribles van a exigir, al menos, de indicios o argumentos económicos suficientes para justificar la medida, ya que cuando se refiere a expectativas, la prueba básicamente se convierte en una argumentación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida frente a una previsible situación futura, donde la justificación es bastante difícil. No obstante, para ello se podría exigir que los empresarios recurran a estudios de proyección económico-financiera de la empresa, del sector y del contexto económico en el que opera.
De cualquier forma, dado que los requisitos objetivos justificativos del descuelgue son amplios y bastante genéricos, serán los sujetos legitimados para negociar en el ámbito empresarial quienes habrán de valorar, en atención a las particulares circunstancias de una determinada empresa, si la inaplicación de alguna de las condiciones citadas en el art. 82.3 ET susceptibles de descuelgue, es una medida adecuada para superar la situación adversa de la empresa.
Por otro lado, un elemento que ha causado discrepancia es en relación al ámbito espacial sobre el que enjuiciar la concurrencia de la causa, habida cuenta de la diversificación de las formas de organización productiva. La situación económica que habilita para practicar el descuelgue debe, en principio, acreditarse en la empresa como se desprende de la literalidad del precepto, pero un sector minoritario admite que el ámbito de referencia pueda ser también unidades infraempresariales. La duda que se plantea es si podría realizarse el descuelgue de elementos productivas menores, esto es, de centros de trabajo o unidades productivas autónomas. Según mi parecer y el de la mayoría de la doctrina, parece evidente que la norma requiere una consideración de conjunto de la inestabilidad económica en toda la empresa y no en una de sus unidades productivas. En relación con los grupos de empresas, parece aconsejable que se examinen informaciones complementarias para poder valorar la verdadera entidad del daño que de la inaplicación de las citadas condiciones del art. 82.3 ET se derivaría para la empresa. Así la jurisprudencia ya ha exigido que se considere globalmente la situación económica del grupo de empresas, aunque el hecho de que se obligue a presentar cuentas en el ámbito del grupo de empresas, no es obstáculo para que pueda aplicarse la cláusula de descuelgue por una empresa individual de las integrantes del grupo.
Respecto a las materias susceptibles de descuelgue, no cabe duda que una de las modificaciones más importantes es que ahora el descuelgue no sólo es posible respecto al régimen salarial, sino también, en relación a muchas más materias como son la jornada de trabajo, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Esta lista coincide con la del art. 41 ET en relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con dos salvedades. Por un lado, el art. 82.3 ET contiene una materia más, que es la de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, de tal forma, que se permite, por ejemplo, que una empresa deje inaplicado el complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo estatutario sectorial o de empresa, o las aportaciones al correspondiente plan de pensiones, y por otro lado, el listado del art. 82.3 ET es una lista cerrada, y en consecuencia, sólo las materias citadas, ya sea de forma individual o en grupo, pueden ser inaplicadas por la empresa. Inaplicación que, constituye la excepción de la eficacia general del convenio colectivo.
La coincidencia con el listado del art. 41 ET no significa que haya una total paridad, pues en tal caso carecería de sentido la regulación en diferentes preceptos. De hecho, ni la duración temporal (en el caso del descuelgue está condicionado a la vigencia del convenio, mientras que el art. 41 es indefinido), ni el número de afectados (en el art. 82.3 afecta a toda la plantilla, mientras que en el caso de la modificación sustancial afecta a un colectivo o un trabajador individual), ni el procedimiento o el modo de resolver los bloqueos en la negociación son equivalentes.
De cualquier forma, cabe señalar que ya el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva preveía en su capítulo IV dedicado a la«Inaplicación negociada en la empresa de determinadas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales»un listado de materias más amplio que el que hasta ahora se regulaba, que era únicamente, el régimen salarial, al establecer que la inaplicación se podía pactar respecto de«condiciones laborales de posible inaplicación temporal por su mayor afectación a la flexibilidad interna:
a) Horario y distribución de la jornada de trabajo.
b) Régimen de trabajo a turnos.
c) Sistema de remuneración.
d) Sistema de trabajo y rendimiento.
e) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley».
Sobre el significado y concepto que comprende cada una de las materias que aparecen en el listado del art. 82.3, habrá que esperar a que la doctrina judicial y la jurisprudencia se pronuncien al respecto, aunque no diferirá mucho en lo dicho para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
No obstante, en relación al sistema de remuneración y cuantía del salario, anteriormente«régimen salarial», no coinciden exactamente los términos, pues el Tribunal Supremo ya había señalado que el término«sistemaderemuneración» incide sólo en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos de los trabajadores, alterando el sistema de devengo de los diferentes complementos, es decir, pudiéndose modificar aspectos cualitativos de la distribución interna, pero no la cuantía de la retribución. Pero, con la actual regulación, no cabe duda que la cuantía del salario también puede ser modificada, es decir, fijar un salario inferior para los trabajadores de su empresa al que viene establecido en el convenio colectivo aplicable, además que con la referencia al sistema de remuneración se pueden alterar todos los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad y el cálculo. En lo que sí coincide la doctrina, en relación al anterior«régimen salarial», es que el mismo se refiere al que viene regulado así en el art. 26 ET, es decir, incluyendo cualquier concepto salarial, tanto salario base como complementos salariales, y excluyendo así las percepciones extrasalariales en las que no concurren los elementos de definición salarial del art. 26 ET. Esta exclusión incide especialmente en las compensaciones por gastos derivados de la actividad laboral que están previstos en el convenio colectivo, de tal forma que los ajustes deben realizarse en los salarios pactados en convenio y no por la vía de reducción de estas partidas extrasalariales que compensan gastos derivados del trabajo. Es lógico que no se pueda rebajar su importe dado su carácter compensatorio o indemnizatorio de los gastos, pues, en caso contrario, se estaría ante posibles supuestos de menoscabo patrimonial del empleador, y además no se estaría reduciendo el coste unitario de la producción empresarial sino recortando gastos a costa de los empleados. Sobre esta premisa, cabe inaplicar y alterar todo el régimen salarial, ya sea el salario base o la gama de complementos salariales que contemple el convenio sectorial, pudiendo afectar, total o parcialmente, a su cuantía económica.
En definitiva, que con esta previsión se pueden alterar las condiciones salariales establecidas en las tablas correspondientes, esto es, en general, al régimen económico del convenio. No obstante, cabe reseñar que el acuerdo de inaplicación, en atención a la finalidad que tiene asignada, no puede afectar únicamente a complementos o pluses salariales mínimos o irrelevantes, pues, en general, la cláusula de descuelgue salarial habría de afectar a la totalidad del régimen salarial o cuanto menos a aspectos tan relevantes que comprometan la estabilidad económica de la empresa.
Hasta la reforma laboral de 2012 el descuelgue estaba limitado a que sólo se podía realizar con relación a convenios colectivos de ámbito superior a la empresa dando lugar a la descentralización de la negociación colectiva del sector a la empresa. Cuando se hablaba de convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, se entendía referido al convenio que englobaba grupos de empresa, sectores o subsectores, sin importar su dimensión territorial, puesto que el art. 82.3 ET no limitaba la inaplicación a ningún ámbito territorial.
Con la reforma de 2012 la antigua prohibición de inaplicar en la empresa el convenio de empresa desaparece, pues ahora se permite que los convenios objeto de inaplicación puedan serlo también los convenios de empresa. Ello puede suponer adoptar un nuevo mini convenio de empresa por la vía de la inaplicación que excepcionaría temporalmente lo ya previamente pactado en un convenio de empresa, es decir, se permite modificar lo pactado a nivel empresarial muy poco tiempo después de haber alcanzado el acuerdo, ya que, el procedimiento de descuelgue requiere justamente el acuerdo de los sujetos legitimados para negociar un convenio colectivo conforme al art. 87.1 ET. No obstante, aun cuando exista esta posibilidad de inaplicación del convenio de empresa, cabe pensar que será mucho más frecuente la inaplicación de un convenio sectorial. Además, cabe añadir que, dado que el nuevo art. 86.1 permite que el convenio colectivo sea renovado durante su vigencia, la inaplicación se convierte así, en el caso de convenio colectivo de empresa, en una vía de renovación parcial y temporal del mismo durante su vigencia, quedando así, el art. 86.1 para los supuestos en que se pretende revisar materias no previstas en el art. 82.3 o bien para llevar a cabo una revisión general ante tempus del propio convenio.
En las empresas multiconvenio, esto es, aquéllas en las que son de aplicación distintos convenios colectivos, la solución más idónea parece ser aquélla que propugna que el descuelgue de cada grupo o conjunto homogéneo de trabajadores sólo puede proceder respecto del convenio que se le viniera aplicando.
Igualmente, y eso continua de igual forma, el descuelgue sólo cabe respecto de convenios colectivos estatutarios, no extraestatutarios, ni pactos o acuerdos de empresa.
De otra parte, en cuanto a los sujetos legitimados y el procedimiento a seguir para poder inaplicar alguna de estas materias previstas en el convenio colectivo aplicable a la empresa, ya sea de sector o de ámbito empresarial, como consecuencia lógica se exige que sea acordado entre el empresario y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo según establece el art. 87.1 ET, sin que la empresa pueda adoptar dicha medida de forma unilateral, pues «sin acuerdo de empresa el mecanismo de desenganche no funciona. Aunque se den los supuestos de inestabilidad económica, la inaplicación de la materia salarial del convenio colectivo vigente sólo podrá realizarse si al final del proceso hay un acuerdo de carácter colectivo que regula el tema salarial. Está completamente descartado, en consecuencia, que la determinación unilateral por el empresario de la nueva regulación de sus trabajadores, intentado y no conseguido el acuerdo, pueda ser una opción válida jurídicamente. En estos casos, además, no pierde vigencia el contenido normativo del convenio supraempresarial, que es de obligatoria observancia, también en régimen de salarios, por el empleador. A la misma solución se debe llegar cuando no existan los presupuestos necesarios para lograr el acuerdo, en concreto, inexistencia de representación colectiva de los trabajadores, sin que desde luego pueda sustituir este requisito la firma de un acuerdo plural del empresario con cada uno de sus trabajadores».
De lo contrario, esto es, si se permitiese la adopción de las medidas de descuelgue de forma unilateral por parte del empresario se estaría negando u obstaculizando el ejercicio de la facultad negociadora de los representantes de los trabajadores, con lo que se estaría vulnerando el art. 37.1 de la Constitución Española y la fuerza vinculante de los convenios.
Para el caso de que sean empresas que carezcan de representantes legales, se puede atribuir la representación a una comisión designada según prevé el art. 41.4 ET. De hecho, desde la reforma de 2010 ya no son los propios convenios colectivos de nivel superior a la empresa los que determinan el procedimiento de descuelgue, sino que éste viene regulado directamente en el art. 82.3 ET.
La iniciativa para comenzar el proceso de inaplicación, lógicamente, parece que corresponde a la empresa, aunque el art. 82.3 no impide que tal iniciativa parta de la representación de los trabajadores, aunque no sea lo más usual. En el caso de que fracasara la iniciativa de inaplicación del convenio por parte de la empresa, ésta no puede, como ya se ha comentado, imponerla a la fuerza, pero en caso de desacuerdo, podría acudir, según lo previsto en el art. 82.3 ET, al procedimiento de solución de discrepancias establecido al efecto por medio de los acuerdos interprofesionales, incluso podría preverse un arbitraje obligatorio.
Los representantes de los trabajadores con los que debe negociar el empresario el acuerdo de descuelgue, tal y como indica el art. 82.3 ET, deben ser los legitimados para negociar el convenio según el art. 87.1 ET, por lo que no es suficiente con que se negocie con unos representantes cualesquiera, sino con aquéllos que pueden negociar convenios conforme a lo previsto en el ET, de forma que si se tiene en cuenta que el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa respecto del cual se pretende el descuelgue sólo ha podido negociarse por sindicatos, mientras que quienes administran el acuerdo de inaplicación son los delegados de personal o comités de empresa, cuya concomitancia sindical no es imprescindible, puede aparecer alguna diferencia interpretativa, ya que puede plantearse el interrogante de con qué representantes de los trabajadores legitimados corresponde negociar el empresario el acuerdo de descuelgue, esto es, ¿con los que están legitimados para negociar el convenio colectivo respecto del cual se quiere inaplicar las citadas condiciones, o con los legitimados para negociar convenios colectivos de ámbito empresarial? La respuesta más lógica, a mi parecer, y de parte de la doctrina33, es la segunda opción, puesto que el interlocutor va a ser el empresario directo y así parece que se desprenda de una lectura global del precepto.
Para el caso de empresas sin representación legal de los trabajadores, éstos pueden atribuir su representación para la negociación del acuerdo de descuelgue, según se remite al art. 41.4 ET, y en un plazo de cinco días, a una comisión formada por un máximo de tres trabajadores de la empresa elegidos por éstos democráticamente, o bien a una comisión también de tres miembros, como máximo, designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. No obstante, como se desprende del art. 82.3 ET, no existe obligación de designar a estas comisiones, sino que se trata sólo de una posibilidad para los trabajadores el abrir o no la negociación para acordar el descuelgue, y además, la elección de la comisión formada por trabajadores o por miembros de sindicatos corresponde a los trabajadores. Por otro lado, cabe reseñar que estas comisiones constituyen una vía interna para respetar las reglas mínimas democráticas en la elección de estos representantes ad hoc, por lo que, el acuerdo colectivo con el que se llegue con el empresario no puede equipararse a los acuerdos individuales o plurales de los trabajadores, puesto que esta comisión formada con todas las garantías democráticas goza de plena constitucionalidad. Totalmente distintos son los citados acuerdos individuales en masa donde no se constituye ningún sujeto colectivo y democrático, sino que se altera el convenio colectivo de forma individual con cada trabajador, situación que sí vulnera abiertamente su fuerza vinculante. De cualquier forma, el acuerdo de la comisión requiere el voto favorable de la mayoría de sus miembros, según prevé el art. 41.4 ET, a diferencia del art. 89.3 ET que exige el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones para la aprobación de los acuerdos en el seno de la comisión negociadora de los convenios colectivos estatutarios, de lo cual cabe deducir que en estos casos de descuelgue la votación no será por porcentajes representativos, sino por personas.
El siguiente paso para llegar a un acuerdo es el período de consultas, para el cual también remite al art. 41 ET precepto donde se señala que dicho período tendrá una duración no superior a quince días y«versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados», y durante el cual las partes deben negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cabe señalar que el plazo de cinco días que se tiene para formar la comisión, en el caso de empresas que no cuenten con representación legal, se deduce de la duración de este plazo de quince días, por lo que la negociación debe transcurrir en un plazo de diez días. Además, se prevé que las partes negociadoras pueden acordar en cualquier momento sustituir el período de consultas por procedimientos de mediación o arbitraje en el marco de los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET.
En el caso de que se llegue a un acuerdo en el período de consultas, éste deberá ser comunicado a la comisión paritaria del convenio colectivo y aunque en el Real Decreto ley3/2012 también se establecía que debía notificarse a la autoridad laboral, con lo que de esta forma, se estaba estableciendo una medida de control, en la Ley 3/2012, de 6 de julio, se explicita que esta segunda comunicación lo es únicamente a efectos de depósito, sin que tenga la citada función de control. Además, se presume que concurren las causas justificativas, por lo que fija una presunción de legitimidad, previéndose la impugnación ante la jurisdicción social sólo si se aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
El acuerdo de inaplicación tiene unas exigencias de contenido, aunque mucho menores que con anterioridad a la actual configuración jurídica donde sí especifica, concretamente y con detalle, el contenido del mismo. Así, en el momento presente solamente se exige que determine«con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración». Ello, en realidad, resulta absolutamente obvio, salvo que la regla se entienda como la proscripción de que la determinación de las nuevas condiciones se deje a la exclusiva discrecionalidad de la empresa, de ahí la exigencia de«exactitud»que establece el precepto.
Por otro lado, en relación a la intensidad del descuelgue, nada se prevé expresamente, por lo que será la propia dinámica negocial a nivel de empresa la que determine los márgenes o bandas aplicativas, lo que se hace especialmente necesario para situaciones coyunturales de crisis económica, al objeto de conservar el mayor empleo posible sin necesidad de acudir a otras medidas más drásticas, como las suspensivas o las extintivas. Ciertamente, no parece que ésta sea la orientación general de los interlocutores sociales, pues el propio Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, se refiere a la«conveniencia de incluir cláusulas de inaplicación temporal negociada de determinadas condiciones de trabajo -en las que no se incluye el régimen salarial pues el descuelgue del mismo se regula en el artículo 82.3 del ET-». En cualquier caso, parece que la intensidad de las medidas novatorias guardará relación con la gravedad de la situación económica de la empresa afectada, siendo los interlocutores los que habrán de ajustarse a los postulados de proporcionalidad y de reparto equitativo de los sacrificios requeridos para el restablecimiento del equilibrio empresarial. Esto es, debe existir un justo equilibrio entre el sacrifico del trabajador y la superación de la crítica situación de la empresa. En lo que sí no cabe duda es que no se pueden atribuir efectos retroactivos al acuerdo de inaplicación de las condiciones, de modo que no puede afectar a, por ejemplo, salarios ya devengados, aunque aún no hayan sido percibidos, todo ello, por el principio de seguridad jurídica, y porque la «exégesis del precepto no permite un descuelgue salarial retributivo con carácter retroactivo, sino de futuro», pues de lo contrario, se obligaría a los trabajadores a devolver parte de los salarios recibidos. En definitiva, con la aplicación del descuelgue las expectativas del mismo son de futuro por cuanto no pueden operar sobre salarios o condiciones que han sido disfrutadas en los años precedentes, incluso aunque se trate de salarios ya devengados, pero no percibidos. Es más, la inaplicación del régimen salarial, esto es, los efectos del descuelgue no tienen lugar desde la mera puesta en marcha del procedimiento tendente a la consecución del descuelgue, sino que mientras se tramita el citado procedimiento se deben aplicar las condiciones del convenio colectivo, y sólo cuando se llegue al acuerdo tendrá efectos el descuelgue.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación subjetivo, es decir, los trabajadores que se verán afectados por la medida, el legislador guarda silencio, aunque lo normal será que afecte a toda la plantilla de la empresa. Pero en el caso de que se pactase que únicamente se aplicará a determinados grupos de trabajadores ha de venir perfectamente justificado amparándose en criterios objetivos y razonables, para evitar cualquier vulneración del principio de igualdad y no discriminación. De hecho, se obliga a que el acuerdo no«podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa». Así se quiere significar que el descuelgue es una herramienta de reorganización productiva que no puede servir nunca para establecer una discriminación, directa o indirecta, a la trabajadora, como tampoco emplearse con cualquier otro fin discriminatorio.
A diferencia de la anterior regulación no se exige que el acuerdo prevea un plan o programa de recuperación de las condiciones anteriores al acuerdo de inaplicación, sino que únicamente prevé que se detallen las nuevas condiciones y se prevé una duración máxima, pues señala que ello«no podrá prolongarse más allá del momento en que resulta aplicable un nuevo convenio»en la empresa afectada. Regla, por otro lado, lógica, pues una vez que el convenio deja de estar vigente deberán aplicarse las condiciones del nuevo convenio o procederse a un nuevo procedimiento de inaplicación salarial, pero en relación con el nuevo convenio colectivo, ya que no parece que sea posible una nueva prórroga del descuelgue. Es decir, el acuerdo de descuelgue no puede prorrogarse, de manera que habría de procederse a la negociación de un nuevo acuerdo. Ello demuestra que estamos ante una medida esencialmente transitoria o provisional, pues en el mismo momento en que éste se pacta es necesario acordar la duración del mismo. El acuerdo de inaplicación es así una medida transitoria capaz de mantener empleos en situaciones difíciles que, una vez que van desapareciendo, deben dar lugar al recuelgue. En definitiva, el acuerdo del art. 82.3 ET es de inaplicación y de descuelgue pero también de recuelgue porque, desde un inicio, tiene vocación de retorno a las condiciones que han sido inaplicadas, lo que logra equilibrios entre los intereses de los trabajadores y de la empresa. No obstante, si se relaciona el art. 82.3 con el 86.3, resulta que si las partes del convenio de empresa inaplicado no se ponen de acuerdo en un plazo de un año para su renovación, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, en su caso, el convenio de ámbito superior, como podría ser el de sector. Así, surge la duda de si se seguirá aplicando el acuerdo de inaplicación salarial o se entiende sustituido en todo caso por el convenio de sector, aunque la norma se refiere a«un nuevo convenio», ya que en la actual redacción la duración del acuerdo de inaplicación se limita al momento en que resulte aplicable un nuevo convenio, lo cual puede llevar a que el acuerdo de descuelgue continúe vigente hasta el momento en que se adopte un nuevo convenio, y por consiguiente puede conllevar que la duración del acuerdo de inaplicación sea indefinida. Es más, si se produce un acuerdo de inaplicación salarial respecto de un convenio colectivo de sector, si éste finaliza su vigencia y no se renueva en el plazo de un año, el acuerdo de inaplicación seguirá vigente de forma indefinida hasta que se adopte un nuevo convenio de sector. Sin embargo, no creo que sea ésta la intención del legislador, sino más bien, todo lo contrario, como se señalaba con anterioridad, esto es, que el acuerdo de inaplicación sea una medida transitoria y temporal.
El acuerdo resultado de la negociación tendrá eficacia personal general y eficacia jurídica normativa. La eficacia personal general deriva del mecanismo específico de representación legal de los trabajadores en la empresa que interviene y que legitima su afectación con carácter erga omnes. La eficacia jurídica normativa deriva de ser ex lege un instrumento de modificación in peius del propio convenio colectivo, ya sea supraempresarial o de ámbito de empresa, siendo incongruente limitar su eficacia meramente a la contractual cuando vienen a reemplazar y excepcionar a un instrumento jurídico de carácter normativo. En cualquier caso, se trata de un acuerdo con vocación normativa, esto es, destinado a predeterminar el contenido de los contratos de trabajo que caen bajo su ámbito de aplicación, en derogación de la norma convencional, pues se imponen a los contratos individuales y no pueden ser modificados en sentido peyorativo ni por pactos individuales ni por decisiones unilaterales de la empresa.
Si por el contrario no se llegue a un acuerdo, con el objetivo último de finalizar el conflicto, se prevén diversas vías. En primer lugar, se establece que cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, la cual dispone de un plazo máximo de siete días, a contar desde que la discrepancia fuera planteada, para pronunciarse al respecto.
En caso de que la comisión paritaria no alcanzara un acuerdo, las partes pueden recurrir a los procedimientos que a tal efecto deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico para solventar de manera efectiva dichas discrepancias. De hecho, el art. 85 ET determina como un contenido mínimo de los convenios colectivos los«procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico». Así, estos acuerdos interprofesionales, además de fijar, según el art. 83 ET, las reglas sobre la estructura de la negociación colectiva y para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios, se les impone la obligación de prever también los procedimientos para solucionar las discrepancias en el procedimiento de descuelgue. Asimismo se prevé que las partes se sometan a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en el período de consultas.
Si el período de consultas finalizara sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos anteriormente mencionados o no hubieran solucionado la discrepancia, el legislador, desconfiando de los mecanismos autónomos de solución de conflictos colectivos, alude al arbitraje externo, pues cualquiera de las partes puede someter el asunto a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afecte a centros de trabajo situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o bien a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en caso contrario. De esta forma, se prevé un arbitraje obligatorio y además un arbitraje donde interviene la Administración Pública, ya sea estatal o autonómica, puesto que se configura como un órgano tripartito, lo que se justifica«en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución Española». La decisión de la citada comisión ha de dictarse en un plazo máximo de veinticinco días y tendrá la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en período de consultas.
Con estas previsiones legales se observa un claro giro hacia la empresa, esto es, una centralidad del nivel empresarial en la estructura de la negociación colectiva y el correlativo proceso de descentralización normativa colectiva.
Espero haberte ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com

Estimada María del Mar: en relación con la consulta planteada y, en concreto, las ventajas e inconvenientes de la cláusula de descuelgue, paso a informarte lo siguiente: la reforma laboral de 2012 posteriormente modificada en 2013 trastocó varias e importantes instituciones del sistema español de relaciones laborales, entre las que aparecen los mecanismos de descuelgue del convenio, primacía del convenio de ámbito empresarial, renegociación abierta de cualquier convenio, límite a la ultraactividad o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
En todo caso, las novedades han invocado la necesidad de que las empresas -en este caso, las asociaciones, ya que conforme al apartado segundo del Estatuto de los Trabajadores en adelante, ET, “serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”, el cual establece que:: “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”-, se adapten al cambiante y competitivo entorno productivo.
Concebir la negociación colectiva como instrumento para adaptar las condiciones laborales de una empresa a sus necesidades es una cosa, y conseguirlo es otra. La tensión entre el fin perseguido y la necesidad de no romper los equilibrios que todo convenio comporta han llevado a que el legislador estatal diseñe un complejo mecanismo para que la empresa con dificultades puede “capear el temporal” sin el lastre que supone la aplicación íntegra de un convenio negociado para supuestos de normalidad.
Tal y como indica la propia Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el descuelgue se configura como una medida para favorecer la flexibilidad dentro de la empresa y así evitar los despidos y la destrucción de los puestos de trabajo. Se trata de un mecanismo vinculado en sus orígenes a la necesaria coordinación de esfuerzos en épocas de crisis, y lo cierto es que hasta la reforma de 2010 estuvo sujeto a condiciones de aplicación muy estrictas, producto de la falta de flexibilidad y adaptabilidad de la negociación colectiva. No obstante, a pesar de dicha reforma que pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno. De ahí, la reforma de 2012, que tiene como fin facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial.
Si se tiene en cuenta que el convenio colectivo de ámbito sectorial suele acordar los niveles retributivos y que es posible que las situaciones económicas sean muy heterogéneas en las empresas afectadas por el mismo, el legislador estatal ha pensado que «más vale trabajadores con retribuciones rebajadas que nuevos parados». De esta forma, ante la tesitura de mantener la aplicación del convenio hasta el extremo de conducir a la empresa a una situación deficiente o de permitir que la misma funcione, pero con menores costes, el legislador estatal opta por esta segunda vía. Se convierte así en un cauce alternativo a los despidos debidos directamente al exceso de coste retributivo, no siendo pues su fin el incrementar la competitividad o reducir los costes de las empresas bajando salarios, sino evitar la destrucción de puestos de trabajo cuando las condiciones del convenio colectivo, especialmente, el salario resulta inasumible para una empresa.
En este sentido el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 (RCL 2012\ 125) determina que tiene el objetivo de«asegurar el mantenimiento del empleo y como instrumento de flexibilidad interna que evite los expedientes de regulación de empleo tanto temporales como extintivos». Es decir, se trata de evitar el cierre de las empresas o la pérdida del empleo de todos o gran parte de los trabajadores de las mismas14.
De esta suerte, las cláusulas de descuelgue, concretamente, las salariales, permiten que las relaciones laborales de una determinada empresa sigan rigiéndose por lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, pero a la vez, marginando aquella parte del mismo que afecte a los costes de producción, de tal forma, que el resto del convenio colectivo sigue aplicándose con toda normalidad. Se trata de fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. En definitiva, el objetivo último es que«la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa»15.
En cuanto al actual régimen jurídico del descuelgue y sus causas justificativas, a diferencia de la anterior regulación donde el art. 82.3 ET se refería, por un lado, a que la situación y perspectivas económicas de la empresa pudieran verse dañadas, y por otro lado, a la afectación a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma, ahora, tras el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012 son las«causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» las condiciones para poder aplicar la institución jurídica del descuelgue. Como se observa las citadas causas se corresponden con las que vienen recogidas, principalmente, en los arts. 41, referido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o 51 ET referente al despido colectivo.
No obstante, a diferencia del art. 41 vienen un poco más definidas en el art. 82.3 ET, aunque no exenta de dudas. De este modo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Por su parte, en cuanto a las causas técnicas, éstas aparecen cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, mientras que las causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Esta definición es idéntica a la que la citada reforma ha dado también al art. 51 ET para los despidos colectivos, salvo el inciso de que, cuando se trata de causas económicas, es suficiente con que haya una disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante dos trimestres consecutivos, pues en el art. 51 se exigen tres trimestres consecutivos.
Posiblemente, la ampliación de las causas justificativas producida en el art. 82.3 ET esté relacionada con el propio aumento del abanico de materias que pueden dejarse inaplicadas. Además, en conexión con su finalidad y naturaleza, se quiere dar una interpretación a este acercamiento causal al art. 51 ET en el sentido de que la inaplicación de determinadas condiciones del convenio se vea como una vía alternativa a la del despido colectivo, con el fin de evitar el recurso a éste.
En relación con las causas económicas, como se desprende de la nueva definición de las mismas, al igual que con anterioridad, se mantiene, por un lado, la tradicional concepción de la causa económica en cuanto exige que la empresa presente una situación económica negativa, pero no es requisito sine qua non que exista una situación económica ya muy deteriorada, sino que puede recurrirse a este mecanismo de forma anticipada, esto es, en los casos de un posible daño futuro para la estabilidad económica de la empresa, para evitar un daño en sus perspectivas económicas de futuro. La regla ampara así lo que podría denominarse «descuelgue salarial preventivo», es decir, el descuelgue puede ser tanto una medida paliativa frente a una realidad económica negativa, como también puede cumplir una función preventiva que permita atender o afrontar una amenaza futura, admitiendo la posibilidad de permitir el descuelgue en los casos en que las previsiones futuras de productividad o competitividad de la empresa puedan venir comprometidas con el mantenimiento de las condiciones del convenio colectivo. Además, establece una disyunción cuando determina que la situación económica negativa puede darse o bien por la existencia de pérdidas o bien por la disminución de su nivel de ingresos, situación esta última de pérdida de ingresos que puede darse aunque se obtengan beneficios. A continuación, para aclarar cuando se entiende que dicha disminución es«persistente», explicita que es suficiente con dos trimestres consecutivos donde se obtengan menos ingresos que en relación al año anterior, de tal forma, que en la actualidad, no es necesario que la situación económica por la que atraviesa la empresa pueda afectar a la viabilidad o estabilidad de la misma, o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, como se exigía con anterioridad, es decir, la empresa debe tener una situación económica negativa pero no necesariamente una situación irreversible que ponga en riesgo su viabilidad. Por tanto, ahora el único parámetro para determinar la situación económica negativa es el hecho de que durante dos trimestres consecutivos la empresa tenga una disminución de sus ingresos o ventas. Ahora bien, no se especifica si dicha disminución ha de ser de una cierta entidad o por mínima que sea sería justificadora del descuelgue, debiendo entenderse, en buena lógica, que la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas ha de ser de un cierto grado, tal que afecte a la buena marcha de la empresa y la pueda poner en situación de riesgo, pues en otro caso, se estaría dando plena libertad al empresario para poder proceder al descuelgue.
Por otro lado, ha desaparecido la expresión referente al mantenimiento del nivel de empleo de la anterior regulación, con lo cual pierde su fin, al menos de forma explícita, de ser una alternativa al despido económico, aunque no creo, a mi parecer, que sea así, pues la finalidad del descuelgue, es como se ha dicho, permitir que una empresa pueda mantener su plantilla, aunque sea excluyendo la aplicación de ciertas condiciones que, en principio, deberían seguir siendo reguladas en su convenio colectivo. De cualquier forma, lo cierto es que, a pesar de esta coletilla, nunca puede haber garantías jurídicas para constatar a posteriori los efectos del descuelgue sobre el volumen de empleo, como tampoco es viable la constatación de los eventuales efectos adversos sobre el empleo que habría podido tener el mantenimiento del régimen salarial del convenio. En realidad, esta conexión con el mantenimiento del empleo ha tenido una lectura en el sentido de considerar que el descuelgue salarial se concibe como una medida preventiva y alternativa al despido por causas económicas, en definitiva, como una opción a otras medidas de mayor gravedad. No obstante, no se ha establecido en ningún momento regla alguna que priorice esta medida novatoria frente a la extintiva, como tampoco se aprecian con claridad diferencias de intensidad en cuanto a la causalidad exigible.
La práctica hasta ahora ha demostrado que, en el campo de la negociación colectiva, se ha fijado un nivel de exigencia muy elevado respecto de la situación económica que justificaba el descuelgue, rechazando la posible identificación del término situación económica negativa con la inexistencia de beneficios o la disminución de ingresos, sino que sólo se aplicaba a empresas cuya viabilidad o subsistencia se veía seriamente amenazada por la aplicación de los incrementos salariales previstos en convenio, por lo que se aplicaba para empresas con situaciones económicas prácticamente agonizantes. Esta configuración tan rígida obviamente es incompatible con la naturaleza y finalidad de este mecanismo, dado que se trata de una medida transitoria, y no tiene sentido aplicarla cuando la empresa ya no puede seguir adelante. De ahí que con las reformas de 2010-2012 se haya intentado evitar las rigideces para que tenga más utilidad práctica y pueda aplicarse a empresas donde ya no tiene sentido que se acojan a ello por la pésima situación en que se encuentran. De ahí que la definición que se nos brinda sobre las causas técnicas, organizativas o de producción es muy genérica y amplia, pues sólo exige que existan«cambios»ya sea en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, o de los métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o simplemente cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece, de tal forma que para poder aplicar el descuelgue ya no se exige ni siquiera que se acredite una situación económica negativa de la empresa, siendo suficiente pues que se produzca alguna modificación en la forma de producir u organizarse la empresa, o un cambio en la demanda. Con la nueva redacción de estas tres causas técnicas, organizativas o de producción se está abriendo el ámbito de actuación del empresario, pues no exige que las mismas afecten a la situación financiera de la empresa, sino que cuando concurra alguno de los cambios citados el empresario puede iniciar el proceso de descuelgue. No obstante, a mi parecer, sería razonable que el empresario, para poder alegar una de estas causas, debería acreditar que los citados cambios introducidos en los medios o instrumentos de producción, o en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o en la demanda de los productos o servicios, son necesarios para la eficiencia y competitividad de la empresa, en definitiva, para asegurar la pervivencia de la misma.
Lo que no cabe duda es que cuando se acrediten causas económicas la situación económica negativa ha de ser real, pues la medida no ha sido diseñada para ser aplicada ante meras perspectivas o previsiones carentes de fundamento o situaciones generalizadas que no inciden sobre la empresa, ni, obviamente, para el mantenimiento de la rentabilidad empresarial. Esto es, la finalidad del descuelgue no es la mejora de la competitividad ni la de los resultados económicos empresariales, sino una vía de ajuste prevista para situaciones de crisis con la que se pretende eludir un «mal mayor». Así, cuando se habla de«pérdidasprevistas», estas alusiones a situaciones futuribles van a exigir, al menos, de indicios o argumentos económicos suficientes para justificar la medida, ya que cuando se refiere a expectativas, la prueba básicamente se convierte en una argumentación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida frente a una previsible situación futura, donde la justificación es bastante difícil. No obstante, para ello se podría exigir que los empresarios recurran a estudios de proyección económico-financiera de la empresa, del sector y del contexto económico en el que opera.
De cualquier forma, dado que los requisitos objetivos justificativos del descuelgue son amplios y bastante genéricos, serán los sujetos legitimados para negociar en el ámbito empresarial quienes habrán de valorar, en atención a las particulares circunstancias de una determinada empresa, si la inaplicación de alguna de las condiciones citadas en el art. 82.3 ET susceptibles de descuelgue, es una medida adecuada para superar la situación adversa de la empresa.
Por otro lado, un elemento que ha causado discrepancia es en relación al ámbito espacial sobre el que enjuiciar la concurrencia de la causa, habida cuenta de la diversificación de las formas de organización productiva. La situación económica que habilita para practicar el descuelgue debe, en principio, acreditarse en la empresa como se desprende de la literalidad del precepto, pero un sector minoritario admite que el ámbito de referencia pueda ser también unidades infraempresariales. La duda que se plantea es si podría realizarse el descuelgue de elementos productivas menores, esto es, de centros de trabajo o unidades productivas autónomas. Según mi parecer y el de la mayoría de la doctrina, parece evidente que la norma requiere una consideración de conjunto de la inestabilidad económica en toda la empresa y no en una de sus unidades productivas. En relación con los grupos de empresas, parece aconsejable que se examinen informaciones complementarias para poder valorar la verdadera entidad del daño que de la inaplicación de las citadas condiciones del art. 82.3 ET se derivaría para la empresa. Así la jurisprudencia ya ha exigido que se considere globalmente la situación económica del grupo de empresas, aunque el hecho de que se obligue a presentar cuentas en el ámbito del grupo de empresas, no es obstáculo para que pueda aplicarse la cláusula de descuelgue por una empresa individual de las integrantes del grupo.
Respecto a las materias susceptibles de descuelgue, no cabe duda que una de las modificaciones más importantes es que ahora el descuelgue no sólo es posible respecto al régimen salarial, sino también, en relación a muchas más materias como son la jornada de trabajo, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Esta lista coincide con la del art. 41 ET en relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con dos salvedades. Por un lado, el art. 82.3 ET contiene una materia más, que es la de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, de tal forma, que se permite, por ejemplo, que una empresa deje inaplicado el complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo estatutario sectorial o de empresa, o las aportaciones al correspondiente plan de pensiones, y por otro lado, el listado del art. 82.3 ET es una lista cerrada, y en consecuencia, sólo las materias citadas, ya sea de forma individual o en grupo, pueden ser inaplicadas por la empresa. Inaplicación que, constituye la excepción de la eficacia general del convenio colectivo.
La coincidencia con el listado del art. 41 ET no significa que haya una total paridad, pues en tal caso carecería de sentido la regulación en diferentes preceptos. De hecho, ni la duración temporal (en el caso del descuelgue está condicionado a la vigencia del convenio, mientras que el art. 41 es indefinido), ni el número de afectados (en el art. 82.3 afecta a toda la plantilla, mientras que en el caso de la modificación sustancial afecta a un colectivo o un trabajador individual), ni el procedimiento o el modo de resolver los bloqueos en la negociación son equivalentes.
De cualquier forma, cabe señalar que ya el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva preveía en su capítulo IV dedicado a la«Inaplicación negociada en la empresa de determinadas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales»un listado de materias más amplio que el que hasta ahora se regulaba, que era únicamente, el régimen salarial, al establecer que la inaplicación se podía pactar respecto de«condiciones laborales de posible inaplicación temporal por su mayor afectación a la flexibilidad interna:
a) Horario y distribución de la jornada de trabajo.
b) Régimen de trabajo a turnos.
c) Sistema de remuneración.
d) Sistema de trabajo y rendimiento.
e) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley».
Sobre el significado y concepto que comprende cada una de las materias que aparecen en el listado del art. 82.3, habrá que esperar a que la doctrina judicial y la jurisprudencia se pronuncien al respecto, aunque no diferirá mucho en lo dicho para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
No obstante, en relación al sistema de remuneración y cuantía del salario, anteriormente«régimen salarial», no coinciden exactamente los términos, pues el Tribunal Supremo ya había señalado que el término«sistemaderemuneración» incide sólo en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos de los trabajadores, alterando el sistema de devengo de los diferentes complementos, es decir, pudiéndose modificar aspectos cualitativos de la distribución interna, pero no la cuantía de la retribución. Pero, con la actual regulación, no cabe duda que la cuantía del salario también puede ser modificada, es decir, fijar un salario inferior para los trabajadores de su empresa al que viene establecido en el convenio colectivo aplicable, además que con la referencia al sistema de remuneración se pueden alterar todos los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad y el cálculo. En lo que sí coincide la doctrina, en relación al anterior«régimen salarial», es que el mismo se refiere al que viene regulado así en el art. 26 ET, es decir, incluyendo cualquier concepto salarial, tanto salario base como complementos salariales, y excluyendo así las percepciones extrasalariales en las que no concurren los elementos de definición salarial del art. 26 ET. Esta exclusión incide especialmente en las compensaciones por gastos derivados de la actividad laboral que están previstos en el convenio colectivo, de tal forma que los ajustes deben realizarse en los salarios pactados en convenio y no por la vía de reducción de estas partidas extrasalariales que compensan gastos derivados del trabajo. Es lógico que no se pueda rebajar su importe dado su carácter compensatorio o indemnizatorio de los gastos, pues, en caso contrario, se estaría ante posibles supuestos de menoscabo patrimonial del empleador, y además no se estaría reduciendo el coste unitario de la producción empresarial sino recortando gastos a costa de los empleados. Sobre esta premisa, cabe inaplicar y alterar todo el régimen salarial, ya sea el salario base o la gama de complementos salariales que contemple el convenio sectorial, pudiendo afectar, total o parcialmente, a su cuantía económica.
En definitiva, que con esta previsión se pueden alterar las condiciones salariales establecidas en las tablas correspondientes, esto es, en general, al régimen económico del convenio. No obstante, cabe reseñar que el acuerdo de inaplicación, en atención a la finalidad que tiene asignada, no puede afectar únicamente a complementos o pluses salariales mínimos o irrelevantes, pues, en general, la cláusula de descuelgue salarial habría de afectar a la totalidad del régimen salarial o cuanto menos a aspectos tan relevantes que comprometan la estabilidad económica de la empresa.
Hasta la reforma laboral de 2012 el descuelgue estaba limitado a que sólo se podía realizar con relación a convenios colectivos de ámbito superior a la empresa dando lugar a la descentralización de la negociación colectiva del sector a la empresa. Cuando se hablaba de convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, se entendía referido al convenio que englobaba grupos de empresa, sectores o subsectores, sin importar su dimensión territorial, puesto que el art. 82.3 ET no limitaba la inaplicación a ningún ámbito territorial.
Con la reforma de 2012 la antigua prohibición de inaplicar en la empresa el convenio de empresa desaparece, pues ahora se permite que los convenios objeto de inaplicación puedan serlo también los convenios de empresa. Ello puede suponer adoptar un nuevo mini convenio de empresa por la vía de la inaplicación que excepcionaría temporalmente lo ya previamente pactado en un convenio de empresa, es decir, se permite modificar lo pactado a nivel empresarial muy poco tiempo después de haber alcanzado el acuerdo, ya que, el procedimiento de descuelgue requiere justamente el acuerdo de los sujetos legitimados para negociar un convenio colectivo conforme al art. 87.1 ET. No obstante, aun cuando exista esta posibilidad de inaplicación del convenio de empresa, cabe pensar que será mucho más frecuente la inaplicación de un convenio sectorial. Además, cabe añadir que, dado que el nuevo art. 86.1 permite que el convenio colectivo sea renovado durante su vigencia, la inaplicación se convierte así, en el caso de convenio colectivo de empresa, en una vía de renovación parcial y temporal del mismo durante su vigencia, quedando así, el art. 86.1 para los supuestos en que se pretende revisar materias no previstas en el art. 82.3 o bien para llevar a cabo una revisión general ante tempus del propio convenio.
En las empresas multiconvenio, esto es, aquéllas en las que son de aplicación distintos convenios colectivos, la solución más idónea parece ser aquélla que propugna que el descuelgue de cada grupo o conjunto homogéneo de trabajadores sólo puede proceder respecto del convenio que se le viniera aplicando.
Igualmente, y eso continua de igual forma, el descuelgue sólo cabe respecto de convenios colectivos estatutarios, no extraestatutarios, ni pactos o acuerdos de empresa.
De otra parte, en cuanto a los sujetos legitimados y el procedimiento a seguir para poder inaplicar alguna de estas materias previstas en el convenio colectivo aplicable a la empresa, ya sea de sector o de ámbito empresarial, como consecuencia lógica se exige que sea acordado entre el empresario y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo según establece el art. 87.1 ET, sin que la empresa pueda adoptar dicha medida de forma unilateral, pues «sin acuerdo de empresa el mecanismo de desenganche no funciona. Aunque se den los supuestos de inestabilidad económica, la inaplicación de la materia salarial del convenio colectivo vigente sólo podrá realizarse si al final del proceso hay un acuerdo de carácter colectivo que regula el tema salarial. Está completamente descartado, en consecuencia, que la determinación unilateral por el empresario de la nueva regulación de sus trabajadores, intentado y no conseguido el acuerdo, pueda ser una opción válida jurídicamente. En estos casos, además, no pierde vigencia el contenido normativo del convenio supraempresarial, que es de obligatoria observancia, también en régimen de salarios, por el empleador. A la misma solución se debe llegar cuando no existan los presupuestos necesarios para lograr el acuerdo, en concreto, inexistencia de representación colectiva de los trabajadores, sin que desde luego pueda sustituir este requisito la firma de un acuerdo plural del empresario con cada uno de sus trabajadores».
De lo contrario, esto es, si se permitiese la adopción de las medidas de descuelgue de forma unilateral por parte del empresario se estaría negando u obstaculizando el ejercicio de la facultad negociadora de los representantes de los trabajadores, con lo que se estaría vulnerando el art. 37.1 de la Constitución Española y la fuerza vinculante de los convenios.
Para el caso de que sean empresas que carezcan de representantes legales, se puede atribuir la representación a una comisión designada según prevé el art. 41.4 ET. De hecho, desde la reforma de 2010 ya no son los propios convenios colectivos de nivel superior a la empresa los que determinan el procedimiento de descuelgue, sino que éste viene regulado directamente en el art. 82.3 ET.
La iniciativa para comenzar el proceso de inaplicación, lógicamente, parece que corresponde a la empresa, aunque el art. 82.3 no impide que tal iniciativa parta de la representación de los trabajadores, aunque no sea lo más usual. En el caso de que fracasara la iniciativa de inaplicación del convenio por parte de la empresa, ésta no puede, como ya se ha comentado, imponerla a la fuerza, pero en caso de desacuerdo, podría acudir, según lo previsto en el art. 82.3 ET, al procedimiento de solución de discrepancias establecido al efecto por medio de los acuerdos interprofesionales, incluso podría preverse un arbitraje obligatorio.
Los representantes de los trabajadores con los que debe negociar el empresario el acuerdo de descuelgue, tal y como indica el art. 82.3 ET, deben ser los legitimados para negociar el convenio según el art. 87.1 ET, por lo que no es suficiente con que se negocie con unos representantes cualesquiera, sino con aquéllos que pueden negociar convenios conforme a lo previsto en el ET, de forma que si se tiene en cuenta que el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa respecto del cual se pretende el descuelgue sólo ha podido negociarse por sindicatos, mientras que quienes administran el acuerdo de inaplicación son los delegados de personal o comités de empresa, cuya concomitancia sindical no es imprescindible, puede aparecer alguna diferencia interpretativa, ya que puede plantearse el interrogante de con qué representantes de los trabajadores legitimados corresponde negociar el empresario el acuerdo de descuelgue, esto es, ¿con los que están legitimados para negociar el convenio colectivo respecto del cual se quiere inaplicar las citadas condiciones, o con los legitimados para negociar convenios colectivos de ámbito empresarial? La respuesta más lógica, a mi parecer, y de parte de la doctrina33, es la segunda opción, puesto que el interlocutor va a ser el empresario directo y así parece que se desprenda de una lectura global del precepto.
Para el caso de empresas sin representación legal de los trabajadores, éstos pueden atribuir su representación para la negociación del acuerdo de descuelgue, según se remite al art. 41.4 ET, y en un plazo de cinco días, a una comisión formada por un máximo de tres trabajadores de la empresa elegidos por éstos democráticamente, o bien a una comisión también de tres miembros, como máximo, designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. No obstante, como se desprende del art. 82.3 ET, no existe obligación de designar a estas comisiones, sino que se trata sólo de una posibilidad para los trabajadores el abrir o no la negociación para acordar el descuelgue, y además, la elección de la comisión formada por trabajadores o por miembros de sindicatos corresponde a los trabajadores. Por otro lado, cabe reseñar que estas comisiones constituyen una vía interna para respetar las reglas mínimas democráticas en la elección de estos representantes ad hoc, por lo que, el acuerdo colectivo con el que se llegue con el empresario no puede equipararse a los acuerdos individuales o plurales de los trabajadores, puesto que esta comisión formada con todas las garantías democráticas goza de plena constitucionalidad. Totalmente distintos son los citados acuerdos individuales en masa donde no se constituye ningún sujeto colectivo y democrático, sino que se altera el convenio colectivo de forma individual con cada trabajador, situación que sí vulnera abiertamente su fuerza vinculante. De cualquier forma, el acuerdo de la comisión requiere el voto favorable de la mayoría de sus miembros, según prevé el art. 41.4 ET, a diferencia del art. 89.3 ET que exige el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones para la aprobación de los acuerdos en el seno de la comisión negociadora de los convenios colectivos estatutarios, de lo cual cabe deducir que en estos casos de descuelgue la votación no será por porcentajes representativos, sino por personas.
El siguiente paso para llegar a un acuerdo es el período de consultas, para el cual también remite al art. 41 ET precepto donde se señala que dicho período tendrá una duración no superior a quince días y«versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados», y durante el cual las partes deben negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cabe señalar que el plazo de cinco días que se tiene para formar la comisión, en el caso de empresas que no cuenten con representación legal, se deduce de la duración de este plazo de quince días, por lo que la negociación debe transcurrir en un plazo de diez días. Además, se prevé que las partes negociadoras pueden acordar en cualquier momento sustituir el período de consultas por procedimientos de mediación o arbitraje en el marco de los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET.
En el caso de que se llegue a un acuerdo en el período de consultas, éste deberá ser comunicado a la comisión paritaria del convenio colectivo y aunque en el Real Decreto ley3/2012 también se establecía que debía notificarse a la autoridad laboral, con lo que de esta forma, se estaba estableciendo una medida de control, en la Ley 3/2012, de 6 de julio, se explicita que esta segunda comunicación lo es únicamente a efectos de depósito, sin que tenga la citada función de control. Además, se presume que concurren las causas justificativas, por lo que fija una presunción de legitimidad, previéndose la impugnación ante la jurisdicción social sólo si se aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
El acuerdo de inaplicación tiene unas exigencias de contenido, aunque mucho menores que con anterioridad a la actual configuración jurídica donde sí especifica, concretamente y con detalle, el contenido del mismo. Así, en el momento presente solamente se exige que determine«con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración». Ello, en realidad, resulta absolutamente obvio, salvo que la regla se entienda como la proscripción de que la determinación de las nuevas condiciones se deje a la exclusiva discrecionalidad de la empresa, de ahí la exigencia de«exactitud»que establece el precepto.
Por otro lado, en relación a la intensidad del descuelgue, nada se prevé expresamente, por lo que será la propia dinámica negocial a nivel de empresa la que determine los márgenes o bandas aplicativas, lo que se hace especialmente necesario para situaciones coyunturales de crisis económica, al objeto de conservar el mayor empleo posible sin necesidad de acudir a otras medidas más drásticas, como las suspensivas o las extintivas. Ciertamente, no parece que ésta sea la orientación general de los interlocutores sociales, pues el propio Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, se refiere a la«conveniencia de incluir cláusulas de inaplicación temporal negociada de determinadas condiciones de trabajo -en las que no se incluye el régimen salarial pues el descuelgue del mismo se regula en el artículo 82.3 del ET-». En cualquier caso, parece que la intensidad de las medidas novatorias guardará relación con la gravedad de la situación económica de la empresa afectada, siendo los interlocutores los que habrán de ajustarse a los postulados de proporcionalidad y de reparto equitativo de los sacrificios requeridos para el restablecimiento del equilibrio empresarial. Esto es, debe existir un justo equilibrio entre el sacrifico del trabajador y la superación de la crítica situación de la empresa. En lo que sí no cabe duda es que no se pueden atribuir efectos retroactivos al acuerdo de inaplicación de las condiciones, de modo que no puede afectar a, por ejemplo, salarios ya devengados, aunque aún no hayan sido percibidos, todo ello, por el principio de seguridad jurídica, y porque la «exégesis del precepto no permite un descuelgue salarial retributivo con carácter retroactivo, sino de futuro», pues de lo contrario, se obligaría a los trabajadores a devolver parte de los salarios recibidos. En definitiva, con la aplicación del descuelgue las expectativas del mismo son de futuro por cuanto no pueden operar sobre salarios o condiciones que han sido disfrutadas en los años precedentes, incluso aunque se trate de salarios ya devengados, pero no percibidos. Es más, la inaplicación del régimen salarial, esto es, los efectos del descuelgue no tienen lugar desde la mera puesta en marcha del procedimiento tendente a la consecución del descuelgue, sino que mientras se tramita el citado procedimiento se deben aplicar las condiciones del convenio colectivo, y sólo cuando se llegue al acuerdo tendrá efectos el descuelgue.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación subjetivo, es decir, los trabajadores que se verán afectados por la medida, el legislador guarda silencio, aunque lo normal será que afecte a toda la plantilla de la empresa. Pero en el caso de que se pactase que únicamente se aplicará a determinados grupos de trabajadores ha de venir perfectamente justificado amparándose en criterios objetivos y razonables, para evitar cualquier vulneración del principio de igualdad y no discriminación. De hecho, se obliga a que el acuerdo no«podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa». Así se quiere significar que el descuelgue es una herramienta de reorganización productiva que no puede servir nunca para establecer una discriminación, directa o indirecta, a la trabajadora, como tampoco emplearse con cualquier otro fin discriminatorio.
A diferencia de la anterior regulación no se exige que el acuerdo prevea un plan o programa de recuperación de las condiciones anteriores al acuerdo de inaplicación, sino que únicamente prevé que se detallen las nuevas condiciones y se prevé una duración máxima, pues señala que ello«no podrá prolongarse más allá del momento en que resulta aplicable un nuevo convenio»en la empresa afectada. Regla, por otro lado, lógica, pues una vez que el convenio deja de estar vigente deberán aplicarse las condiciones del nuevo convenio o procederse a un nuevo procedimiento de inaplicación salarial, pero en relación con el nuevo convenio colectivo, ya que no parece que sea posible una nueva prórroga del descuelgue. Es decir, el acuerdo de descuelgue no puede prorrogarse, de manera que habría de procederse a la negociación de un nuevo acuerdo. Ello demuestra que estamos ante una medida esencialmente transitoria o provisional, pues en el mismo momento en que éste se pacta es necesario acordar la duración del mismo. El acuerdo de inaplicación es así una medida transitoria capaz de mantener empleos en situaciones difíciles que, una vez que van desapareciendo, deben dar lugar al recuelgue. En definitiva, el acuerdo del art. 82.3 ET es de inaplicación y de descuelgue pero también de recuelgue porque, desde un inicio, tiene vocación de retorno a las condiciones que han sido inaplicadas, lo que logra equilibrios entre los intereses de los trabajadores y de la empresa. No obstante, si se relaciona el art. 82.3 con el 86.3, resulta que si las partes del convenio de empresa inaplicado no se ponen de acuerdo en un plazo de un año para su renovación, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, en su caso, el convenio de ámbito superior, como podría ser el de sector. Así, surge la duda de si se seguirá aplicando el acuerdo de inaplicación salarial o se entiende sustituido en todo caso por el convenio de sector, aunque la norma se refiere a«un nuevo convenio», ya que en la actual redacción la duración del acuerdo de inaplicación se limita al momento en que resulte aplicable un nuevo convenio, lo cual puede llevar a que el acuerdo de descuelgue continúe vigente hasta el momento en que se adopte un nuevo convenio, y por consiguiente puede conllevar que la duración del acuerdo de inaplicación sea indefinida. Es más, si se produce un acuerdo de inaplicación salarial respecto de un convenio colectivo de sector, si éste finaliza su vigencia y no se renueva en el plazo de un año, el acuerdo de inaplicación seguirá vigente de forma indefinida hasta que se adopte un nuevo convenio de sector. Sin embargo, no creo que sea ésta la intención del legislador, sino más bien, todo lo contrario, como se señalaba con anterioridad, esto es, que el acuerdo de inaplicación sea una medida transitoria y temporal.
El acuerdo resultado de la negociación tendrá eficacia personal general y eficacia jurídica normativa. La eficacia personal general deriva del mecanismo específico de representación legal de los trabajadores en la empresa que interviene y que legitima su afectación con carácter erga omnes. La eficacia jurídica normativa deriva de ser ex lege un instrumento de modificación in peius del propio convenio colectivo, ya sea supraempresarial o de ámbito de empresa, siendo incongruente limitar su eficacia meramente a la contractual cuando vienen a reemplazar y excepcionar a un instrumento jurídico de carácter normativo. En cualquier caso, se trata de un acuerdo con vocación normativa, esto es, destinado a predeterminar el contenido de los contratos de trabajo que caen bajo su ámbito de aplicación, en derogación de la norma convencional, pues se imponen a los contratos individuales y no pueden ser modificados en sentido peyorativo ni por pactos individuales ni por decisiones unilaterales de la empresa.
Si por el contrario no se llegue a un acuerdo, con el objetivo último de finalizar el conflicto, se prevén diversas vías. En primer lugar, se establece que cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, la cual dispone de un plazo máximo de siete días, a contar desde que la discrepancia fuera planteada, para pronunciarse al respecto.
En caso de que la comisión paritaria no alcanzara un acuerdo, las partes pueden recurrir a los procedimientos que a tal efecto deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico para solventar de manera efectiva dichas discrepancias. De hecho, el art. 85 ET determina como un contenido mínimo de los convenios colectivos los«procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico». Así, estos acuerdos interprofesionales, además de fijar, según el art. 83 ET, las reglas sobre la estructura de la negociación colectiva y para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios, se les impone la obligación de prever también los procedimientos para solucionar las discrepancias en el procedimiento de descuelgue. Asimismo se prevé que las partes se sometan a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en el período de consultas.
Si el período de consultas finalizara sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos anteriormente mencionados o no hubieran solucionado la discrepancia, el legislador, desconfiando de los mecanismos autónomos de solución de conflictos colectivos, alude al arbitraje externo, pues cualquiera de las partes puede someter el asunto a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afecte a centros de trabajo situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o bien a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en caso contrario. De esta forma, se prevé un arbitraje obligatorio y además un arbitraje donde interviene la Administración Pública, ya sea estatal o autonómica, puesto que se configura como un órgano tripartito, lo que se justifica«en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución Española». La decisión de la citada comisión ha de dictarse en un plazo máximo de veinticinco días y tendrá la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en período de consultas.
Con estas previsiones legales se observa un claro giro hacia la empresa, esto es, una centralidad del nivel empresarial en la estructura de la negociación colectiva y el correlativo proceso de descentralización normativa colectiva.
Espero haberte ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com