¿Que opciones tiene una mujer inmigrante y su hijo de poder quedarse legalmente en España después de finalizar su fecha de estancia?

Estimada Ana: en relación con la consulta planteada, paso a informarte lo siguiente: en primer lugar, comparto los criterios que te trasladan mis compañeros/as de portal sobre los pocos datos aportados sobre las dos personas inmigrantes, tanto madre como hijo, entendiendo que nos encontramos ante un supuesto de finalización del período de estancia en España, cuya situación tiene dos supuestos claramente diferenciados en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración tras la reforma producida mediante la Ley Orgánica 2/2009, lo cual ha conllevado la aprobación de dicha disposición reglamentaria con más de diez meses de retraso, entrando en vigor el pasado día 30 de junio de 2011.
Pues bien, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, así como al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, la situación de estancia tiene dos supuestos claramente diferenciados:
a)La estancia de corta duración (hasta 90 días).
b)La estancia de larga duración (superior a 90 días).
Aunque la duración de ambas situaciones es uno de sus aspectos definitorios, existen muchos otros aspectos que los diferencian y que hacen que, a pesar de denominarse de la misma forma (“estancia”), nos encontremos ante figuras jurídicas muy distintas y que regulen situaciones sin casi ningún punto en concordancia.
Si partimos de que en el supuesto objeto de consulta la estancia haya sido de corta duración, a efectos de seguir en situación legal en territorio español, cabría estar a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
La regulación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales es de forma tradicional un aspecto de enorme relevancia práctica, ya que desde hace años es la única forma en que pueden regularizarse las situaciones de los extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, lo cual, como han expresado en variadas ocasiones los tribunales de justicia, el que una circunstancia sea excepcional no quiere decir que sea infrecuente, lo cual ha ocurrido, por ejemplo, con la más que repetida circunstancia de los extranjeros en situación irregular ascendientes de menores con nacionalidad española, adquirida en ciertos supuestos por razón del nacimiento en España del menor.
A lo vertido también se puede añadir la autorización de residencia por arraigo, que, a partir de su regulación por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, se convirtió en una de las vías más comunes de acceso a la residencia en España, en particular, por la vía del denominado “arraigo social”, regulado en el artículo 45.2.b) de dicho Real Decreto.
La realidad ha ido mostrando las limitaciones de la regulación que se realizaba de la residencia por circunstancias excepcionales, ya que no se regula adecuadamente situaciones especialmente graves, tales como la de las mujeres víctimas de violencia e género o las víctimas de trata de seres humanos.
Junto a ello, existía una marcada tendencia por parte de la Administración Pública estatal a considerar que el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004 30 de diciembre, constituía una lista cerrada que no permitía conceder la residencia por razones excepcionales fuera de los supuestos expresamente regulados. Ello, a pesar de que el Tribunal Supremo de forma reiterada entendía que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, permitía considerar otras circunstancias como excepcionales a efectos de la concesión de la autorización de residencia.
Por todo ello, el nuevo Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, ha realizado una regulación más extensa y detallada de la residencia por circunstancias excepcionales, ampliando el número de supuestos que puedan dar derecho a la obtención de dicha autorización y contemplando la posibilidad de concesión de autorizaciones de residencia cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en dicho Reglamento.
De esta forma, si nos centramos en la figura del arraigo social para poder solicitarse por las personas referidas en la descripción de consulta dicha autorización con carácter excepcional, la misma viene recogida en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, a cuyo tenor:
“Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1.Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
2.Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a.Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b.Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
1.En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
2.En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
c.Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
3.Por arraigo familiar:
a.Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
b.Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
4.Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social”.
Así pues, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que en su anterior redacción, establece tres vías de acceso a la residencia por razones de arraigo: laboral, social o familiar, siendo de preveer, por tanto, que la residencia por arraigo, especialmente, la de arraigo social, continuará siendo uno de los procedimientos administrativos “estrella” en materia de extranjería en los próximos años, aunque haya dejado abierta la posibilidad de modificar su tramitación procedimental, exponiéndose la regulación que se ha realizado sobre el arraigo social en el Real Decreto referenciado.
Los requisitos para obtener la residencia por arraigo social serán:
-Permanencia en España durante un período mínimo de tres años.
-Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
-Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes. Estos vínculos familiares se refieren exclusivamente a:
-Cónyuge o parejas de hecho registradas en cualquier Registro de las Comunidades Autónomas que tengan aprobadas por sus respectivas leyes de parlamentos autonómicos la figura jurídica de las parejas de hecho.
-Ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
-En caso de no tener vínculos familiares, presentar un informe que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
El informe de integración podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, en los siguientes casos:
1.º Cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente.
2.º Cuando, transcurridos treinta días desde la solicitud de informe, la Comunidad Autónoma no se hubiera pronunciado sobre la cuestión.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud.
-Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año.
Se permitirá presentar más de un contrato en los siguientes supuestos:
-En el sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empresarios y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
-En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de forma simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a 30 horas en el cómputo global.
Finalmente, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su artículo 124.4. ha introducido una novedad que puede tener un enorme alcance práctico, al establecer que “Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social”.
Como podemos observar, queda la puerta abierta para adoptar en cualquier momento esta decisión que, en caso de adoptarse, desgraciadamente, transformaría la aplicación práctica de la residencia por arraigo, que de ser el procedimiento más eficaz para evitar situaciones de irregularidad de carácter crónica, pasaría a convertirse en un procedimiento administrativo en materia de extranjería de carácter residual, de muy escasa aplicación práctica.
Espero haberte ayudado.
Cordialmente,
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com