Nueva duda sobre Ley de contratación y convenio de colaboración

En relación con la consulta planteada, paso a informarles lo siguiente: inicialmente, debemos de partir de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), el cual establece lo siguiente:
“1. Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.
2. Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.”
Del tenor del precepto legal expuesto y, particular, por lo que se refiere a los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, quedan excluidos de la LCSP los convenios cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades públicas, las comunidades autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, las entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:
-Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20% de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
-Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logre los objetivos que tienen en común.
-Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.
-Quedan también excluidos de la LCSP los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.
-La Administración en ningún caso puede concertar convenios de colaboración con entidades privadas cuando su objeto sea el propio de un contrato administrativo. No existe razón alguna para entender que dicha posibilidad haya de resultar admisible cuando tales convenios se celebren por dos entidades privadas del sector público (Abogacía General del Estado Dictamen 5/2005).
Dicho lo anterior, son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario (LCSP art.17). Esta definición sigue el criterio contenido en la Directiva 2014/24/UE art.2.1.9.
Esta regulación, de una parte, desvincula los contratos de servicios de su inclusión en determinadas categorías , como hacía el Real Decreto Legislativo 3/2011, al incluirlos en las categorías contenidas en el Anexo II; de otra parte, introduce como precisión conceptual la posibilidad de ejecutar el servicio «de forma sucesiva y por precio unitario». Esta forma de ejecución del contrato, propia del contrato de suministro, no parecía contemplada para el contrato de servicios. Se introdujo novedosamente en Real Decreto Legislativo 3/2011, disp.adic.34, relativa a contratos de suministros y servicios en función de necesidades, pero sin dar lugar a una modificación de la regulación del contrato se servicios. Ahora tal posibilidad queda plenamente incorporada a la definición del contrato de servicios.
Por otra parte, teniendo en cuenta la posibilidad de que se celebren contratos de servicios que conlleven prestaciones a favor de la ciudadanía (LCSP art.312), se prevé que no pueden ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Una vez identificado conceptualmente el contrato de servicios, la LCSP establece los contratos que quedarán excluidos de la regulación propia de este tipo de contratos, rigiéndose por sus normas especiales, aplicándose los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (LCSP art.4). Conviene enumerar, por cuestiones sistemáticas, los contratos de servicios a los que no les resultará de aplicación lo dispuesto en la LCSP:
“9. La prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación (LCSP art.11.6).”
De la redacción de este precepto legal, en concreto, de su apartado noveno, cabe concluir que no existe ninguna obligación legal de acudir a un contrato público para gestionar dicho tipo de servicios, siendo posible utilizar otro tipo de fórmulas como, por ejemplo, las enumeradas sin ánimo de ser exhaustivo en el artículo 11.6 de la LCSP, siempre que se cumplan los requisitos que este precepto prevé.
Espero haberles ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com

Cualquier gasto que tenga que hacer una administración pública tiene que tener presente siempre la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Todo contrato publico, o convenio en el que medie un pago, ha de hacerse conforme al margen presupuestario y a los requisitos de contratación que establece la Ley. Es un principio general que cualquier suministro contra precio que se hace a una Administración tiene que cumplir los requisitos de la Ley de Contratos. Ahora bien, la Ley tiene una serie de “salidas” que evitan en determinados casos el tener que acudir a ese procedimiento, licitación como decís vosotros. Sería en el caso de urgencia, la contratación negociada, defensa, etc. Lo normal es hacer una convocatoria pública. Si sois capaces de ofrecer un servicio muy especial, en el que no haya competencia, y conseguís convencerles de esto, la Administración contratante puede ir a la vía de la contratación directa o negociada, pero, insisto, esto es para casos excepcionales. En cualquier caso, la Administración tendrá que hacer el correspondiente informe acreditando esos extremos que le habiliten para esa contratación sin procedimiento público.