¿Es posible renunciar al régimen fiscal especial poder deducir IVA en la construcción de una residencia de ancianos?

Hola Antonio;

De mi consideración, creo que de entrada no os vais a poder deducir el IVA de la construcción, imagino que será un importe considerable y eso os induce a pensar que mejor poderlo deducir.

Si la Fundación construye la residencia de ancianos con el objetivo de llevar a cabo una actividad económica y obtener recursos económicos con la gestión de esta, si os podriais dar de alta pero solo en la parte de la residencia, con lo que estarias formalmente hablando de exención parcial, lo cual es un rollo, pero no quedaria mas remedio y no estaría de más que fueseis realizando los trámites para poder imputar los gastos de la construcción.

Interesante?, creo que nunca es interesante pagar impuestos.

De cualquier forma, creo que va a depender del uso que le deis a la residencia.

Saludos, Eva.

Estimado Antonio:

No es posible renunciar a la exención de IVA concedida por la Agencia Tributaria.

Sin embargo, existe un posible ahorro en el IVA que podéis disfrutar. Dentro del supuesto de que el IVA no podéis deducirlo, si podéis solicitar la aplicación de un 7% en las facturas de la construcción en lugar del 16% habitual lo que supone un importante ahorro en el coste final de la construcción.

Existe numerosa jurisprudencia sobre la argumentación que expongo a continuación y numerosas consultas vinculantes a la Hacienda Pública en este sentido.

El artículo 90, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) preceptúa que el Impuesto se exigirá al tipo del 16 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

El artículo 91, apartado uno, número 3-1º de la Ley citada, dispone que se aplicará el tipo del 7 por ciento a “las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Se considerarán destinadas principalmente a viviendas las edificaciones en las que al menos el 50 por ciento de la superficie construida se destine a dicha utilización”.

La normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido no determina el concepto de vivienda, por lo que resulta procedente definirlo según la noción usual de la misma, como edificio o parte del mismo destinado a habitación o morada de una persona física o de una familia, constituyendo su hogar o la sede de su vida doméstica.

Sin embargo a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no tienen la consideración de edificios destinados principalmente a viviendas, entre otros, los “asilos e internados” destinados al ejercicio de una actividad empresarial.

La mencionada Ley 37/1992 establece en su artículo 5, apartado uno, letra a) que, a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, salvo las sociedades mercantiles, que tendrán, en todo caso, dicha consideración.

El apartado dos siguiente dispone que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.

Los servicios de alojamiento prestados por una Asociación en un edificio de su propiedad constituyen, en principio, una actividad de las descritas como empresariales por el artículo 5, apartado dos, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, no se consideraría empresario a la citada asociación cuando todas las operaciones que realizara lo fueran a título gratuito.

2ª Parte

Por consiguiente, las ejecuciones de obra para la construcción de un edificio, que se va a destinar a residencia de ancianos, tributarán por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 7 por ciento si, en los términos indicados anteriormente, la citada Fundación no lo destina a la realización de una actividad empresarial y siempre que las referidas ejecuciones de obras cumplan los restantes requisitos establecidos en el artículo 91.uno.3 de la Ley del Impuesto.

Es decir, y a modo de resumen, podréis aplicar el 7% de IVA en la construcción si: 1) vuestra Fundación NO destina el edificio al ejercicio de una actividad empresarial pues el citado edificio no tendrá la consideración de vivienda a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y las ejecuciones de obra para la construcción del mismo tributarán al tipo general del 16 por ciento y 2) al menos el 50% de la edificación se destina a vivienda.

Mi consejo final es que efectues una consulta vinculante a vuestra Agencia Tributaria.

La respuesta aquí señalada no tiene ningún caracter vinculante.

Antonio.
La cuestión es bastante compleja como para tratarla, pero en pocas palabras, el único apoyp legal para poder deducir el iva se encuentra en el tenor del artículo 93 de la Ley del IVA, que trata de los requisitos subjetivos de la deducción.

El apartado cuatro de dicho artículo establece que “No podrán ser objeto de deducción, en ninguna medida ni cuantía, las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios efectuadas sin la intención de utilizarlos en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios se afecten total o parcialmente a las citadas actividades”.
Con ello, y como puede verse, existe la posibilidad de deducir el iva soportado, pero desde el primer momento, debe quedar muy clara la voluntad del Patronato en orden a explotar la futura residencia con vocación absolutamente empresarial, causando para ello alta el el IAE de la actividad, y modificando la situación tributaria en orden al IVA (declaración censal).
Quiero aclararte que el trato fiscal de dicha explotación económica tratada con el enfoque anterior, no representaría tener que abandonar el trato fiscal privilegiado establecido por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las ESFL y de los Incentivos fiscales al Mecenazgo, pues así se deduce de su artículo 7 en relación con el artículo 5 de la misma.
Igualmente, el artículo 24 de la la Ley substantiva (Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones), permite la realización de actividades económicas relacionadas directamente con el cumplimiento de los fines fundacionales, o sean accesorias o complementarias de las mismas, hechos estos que concurren en la fundación consultante.
Saludos

Entiendo, contrariamente a lo manifestado por el compañero Miguel Ángel, que sí cabe la renuncia a la exención concedida en su día, supongo que por carácter social, y reconsiderar a partir de ese momento las operaciones efectuadas como sujetas y no exentas de IVA. Esa circunstancia supondría que por los ingresos de la actividad se debiera repercutir IVA.

Si todos nuestros ingresos, como consecuencia de esa renuncia, vuelven a quedar sujetos y no exentos de IVA, perfectamente podríamos deducirnos el IVA soportado en la construcción de la residencia. Hay que tener en cuenta que si adoptásemos esta opción, no podríamos volverla a cambiar al poco tiempo, entre otras razones poque nos obligaría a regularizar las deducciones practicadas.

Si se opta por esta vía, considero que lo adecuado será presentar en la Delegación o Administración de Hacienda a la que pertenezcamos escrito poniendo de manifiesto nuestra voluntad de renunciar a la exención concedida en su día, escrito que debe ser muy meticuloso, hasta el punto de manifestar en él, como medida de precaución, que para el supuesto de que la Administración entendiese o viese algún inconveniente en la renuncia nos lo manifestase expresamente. Asimismo, será conveniente presentar nuevo modelo 036 en el que se consigne nuestras nuevas obligaciones en materia de IVA.

Por otro lado, tal como indica Luis, este cambio en relación con el IVA, en nada afectará a nuestra opción y aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 49/2002.

Salvo mejor opinión.

Juan González Martín-Palomino.
gonzalezpalomino@icacr.com

Estimado Antonio:

De acuerdo con D.Luis en que a través de un nuevo alta de actividad económica que supondrá una fiscalidad distinta a la que tenéis actualmente tendréis una posibilidad de deducción del IVA.

En cuanto a lo que señala Juan González discrepo radicalmente de la posibilidad de obtener la renuncia a la exención.
Como fundamento a mi exposición, inserto a continuación parte de la respuesta que la Agencia Tributaria dió a una entidad no lucrativa respecto a su intención de renunciar a la exención de IVA concedida.

“Por razones de equilibrio en las aportaciones al presupuesto de la Comunidad Europea y, sobre todo, por razones de neutralidad, deben establecerse las mismas exenciones en las legislaciones interiores de todos los Estados miembros y, además, su aplicación no puede dejarse a la voluntad del sujeto pasivo, por cuanto que en este Impuesto los efectos de las exenciones se trasladan a los destinatarios de las operaciones sujetas al mismo.

Asimismo, el apartado 2 del artículo 6 del Código Civil dispone que “la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.”

La renuncia a las exenciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido pueden, obviamente, perjudicar a terceros o incluso contrariar el interés público, por lo que no cabe admitir esa renuncia si no es cuando la Ley expresamente lo autorice.

También debe tenerse en cuenta que las exenciones tributarias constituyen un elemento configurador de los tributos, de tal trascendencia que la Ley 58/2003 General Tributaria de 17 de diciembre, en su artículo 8.d), reserva a regulación legal “el establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales”.

Por ello, también resulta de este precepto que únicamente será admisible la renuncia a una exención cuando la propia Ley reguladora del beneficio prevea expresamente dicha posibilidad. La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, sólo prevé la posibilidad de renuncia a las exenciones comprendidas en los números 20º, 21º y 22º del apartado uno del artículo 20, según lo establecido en el apartado dos de este artículo.

En consecuencia con todo lo anterior, la exención a que se refiere el escrito de consulta, reconocida por la Agencia Tributaria, no puede ser objeto de renuncia por parte de la Asociación consultante, mientras concurran los requisitos que la fundamentan y su reconocimiento se ajuste a las previsiones legales.”

Te dejo los datos de la Consulta Vinculante por si quieres disponer de la totalidad del texto:
NUM-CONSULTA V1654-07
ORGANO SG de Impuestos sobre el Consumo
FECHA-SALIDA 27/07/2007

Un saludo

Vaya por delante que nos movemos en materias susceptibles de distintas interpretaciones, planteándose a veces cuestiones muy complejas para ser tratadas con absoluto rigor en estos comentarios, circunstancia por la cual, al menos los míos, deben tomarse simplemente como una opinión más y como una aproximación a la materia que se expone.

En cuanto a la opinió de Miguel Angel, me parece totalmente razonable y muy fundada; no obstante, reitero que lo que yo he planteado es otro camino que no hay que descartar por el hecho de la Administración, a través de la Dirección General de Tributos, se haya manifestado en otro sentido, pues cuantas veces los Tribunales Jurisdiccionales se han pronunciado en sentido contrario a la consultas de la DGT y a las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos.

Por otro lado, mi oponión la he vertido en base a un caso real ocurrido muy parecido al que plantea la consultante; en concreto, se trataba de un Colegio de Abogados que en su día, hace bastantes años, solicitó y obtuvo la exención del IVA por carácter social, no habiendo facturado IVA a sus colegiados desde entonces, por cualquier servicio, en base a esa exención. Teniendo previsto construir una nueva sede colegial, se plantea renunciar a la exención concedida, entendiendo mejor opción económica facturar IVA a sus colegiados por los servicios prestados, incluida la cuota colegial, y deducirse todo el IVA soportado, incluido el relativo a la construcción. En base a esto, consulta con la Delegación de Hacienda a la que pertenece la posiblidad de renunicar a la exención, entendiendo ésta perfectamente correcta esta opción, circunstancia por la cual presenta escrito renunciando a la exención, pasando desde entonces a facturar IVA por los servicios prestados y deduciéndose el soportado.

Este caso real es el que me indujo a plantear esa opción, que por otro lado considero que puede encajar en la normativa del IVA, pues de igual manera que la Ley del IVA no prevee de manera expresa la renuncia, tampoco impide la misma, al menos que yo conozca; no obstante, como antes comentaba respeto totalmente la opinión del compañero Miguel Ángel, pareciéndome también muy fundada.

Juan González Martín-Palomino.
gonzalezpalomino@icacr.com

Te doy la razón Juan.

Efectivamente hubo cierta controversia después del fallo del TEAC regional en relación a la posible renuncia de exención por el artículo 20.1.12. De este fallo surje la siguiente carta:

Nota enviada por el Subdirector General de la Agencia Tributaria:

RENUNCIA A LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 20.UNO.12º DE LA LEY 37/1992, DE 28 DE DICIEMBRE, DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.

En relación con el tema de referencia se comunica que la Dirección General de Tributos ha manifestado recientemente mediante informe que, efectivamente, es posible renunciar a la exención prevista en el artículo 20.Uno.12º del Impuesto sobre el Valor Añadido. .......”
“.......Por tanto, la posición mantenida por el Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 28 de julio de 2004, vincula a la Administración tributaria ,por lo que en la actualidad la Agencia Tributaria está procediendo a admitir las renuncias que se presenten a la exención prevista en el artículo 20.Uno.12ª de la Ley del IVA.

Atentamente

Diego Martín-Abril Calvo
Subdirector General de Técnica Tributaria

Es decir, entonces se admitió la renuncia a la exención que recoge el Artículo 20.1.12 , artículo éste que no afecta a la Fundación que plantea la cuestión y si en cambio al caso que expones. Por otro lado el siguiente fallo del TEAC de 29 marzo de 2006 deja claro que no es posible la renuncia ni referida a ese artículo, (Ver enlace http://serviciosweb.minhac.es/apps/doctrinateac/detalle.asp?button1=00/7113/2003)

La respuesta vinculante también señala:

“3.- Por otro lado, el Tribunal Económico Administrativo Central ha modificado el criterio mantenido hasta ahora sobre la admisibilidad de la renuncia las exenciones, por el criterio contrario, en el fallo de fecha 29 de marzo de 2006, RG 07113/2003.

“La indicación del párrafo tercero al establecer la necesidad del reconocimiento previo por la Administración no empiece la efectividad de la exención, puesto que lo único que requiere del reconocimiento previo es el disfrute, en ningún caso la exención en sí. El reconocimiento no debe constituir una limitación inmoderada de la aplicación de la exención, sino un mero instrumento de verificación y de control al deber ser interpretado a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exenciones y de evitar todo posible fraude, evasión o abusos, y no a otros fines como el de limitar la posibilidad de disfrute de la exención.

Interpretar en este sentido la cláusula citada (del artículo 13 de la Sexta Directiva) nos lleva a denegar la posibilidad de renuncia, pues tal renuncia contravendría la finalidad que informó la introducción de estas exenciones, es decir, la salvaguarda del interés público a través de la tutela fiscal de las entidades que lo persiguen.

Habilitar la posibilidad de renuncia supone convertir el mecanismo de reconocimiento, establecido con las finalidades antes indicadas, en un infundado derecho tributario de opción que permita a las entidades rehuir, una vez obtenida, la situación de exención que es querida por el ordenamiento para los que se hallan en su situación. Esta posibilidad ha de rechazarse, porque la admisión de la renuncia sería tanto como dejar al albur de las entidades la definición de su régimen fiscal al margen de lo que para ellas establece el ordenamiento, y, en definitiva, porque debe primar el carácter obligatorio del mandato del artículo 20.”

Un poco lioso pero aclaratorio que encaja perfectamente con el caso expuesto por Juan cuya exención se fundamentaba en el artículo 20.1.12. pero que desconozco si sería posible actualmente conseguir esa exención, aunque mi opinión es que no.

Saludos