Dudas sobre la legalidad de una cesión de local por un Ayuntamiento

En relación con la consulta planteada, paso a informarles lo siguiente: en primer lugar, para dar una respuesta adecuada a la cuestión que nos traslada, la misma viene dado bajo el siguiente tenor: en varias ocasiones vuestra entidad no lucrativa ha solicitado un despacho en un edificio del Ayuntamiento donde se encuentra el domicilio social de dicha entidad, no teniendo contestación administrativa, a tal efecto. De forma causal, otra entidad no lucrativa solicitó dicha instalación municipal, siéndole concedida en un breve período de tiempo, suscitándose dudas sobre la legalidad de dicha cesión de local, habida cuenta de que el local se cedió a esa entidad no lucrativa mediante un un procedimiento aprobado por la Junta de Gobierno local (no por el Pleno del Ayuntamiento).
Al respecto, el Acuerdo de dicha Junta de Gobierno Local establece lo siguiente:
“Considerando que lo que se plantea es una cesión gratuita de un inmueble y que de acuerdo con el art 106.1 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones. Públicas sería legalmente posible ceder el uso de un bien municipal (en este caso de manera gratuita), con lo que nos encontramos con lo denominado como “contrato de comodato”, que se recoge en los art 1740 y siguientes del CC, que es posible definirlo como el préstamo de uso de un bien o una cosa no fungible, por lo que el comodante (Ayuntamiento), conserva la propiedad de la cosa prestada y el comodatario adquiere el uso de la misma sin pagar por ello. Considerando que no se prevé un plazo determinado de cesión por lo que se acudirá a la costumbre de la tierra para determinar aquel uso y, en defecto de ésta, la duración queda al arbitrio del comodante que podrá reclamar su voluntad. Considerando que de acuerdo con el art. 8.2 de la citada Ley 33/2003, en lo básico a todo caso, la gestión de los bienes patrimoniales deberá contribuir al desarrollo de las políticas públicas en vigor. Por todo lo anterior, la Junta de Gobierno Local acuerda…”.
En este sentido, el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante, RBEL), en su artículo 1 menciona que:
“1. En todo caso, la cesión gratuita de los bienes requerirá acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación, previa instrucción del expediente con arreglo a estos requisitos: “.
De esta suerte, el consultante entiende que la Junta de Gobierno Local, conforme al RBEL no sería competente para autorizar la cesión de un local, debiendo de ser el Pleno de la Corporación Local.
Sentado lo anterior, cabe referir que el RBEL contempla el negocio jurídico de la cesión gratuita, que no es más que la traslación al ámbito administrativo del de donación regulado en el Código Civil, si bien, con una regulación propia que deriva de la naturaleza específica de los miembros que intervienen en el mismo, así como de la titularidad de los bienes de que son objeto. Prueba de ello es que el art. 10.1.c) del RBEL, reconoce como forma de adquirir bienes y derechos de las Corporaciones Locales, la fórmula: “por herencia, legado o donación”.
En este mismo sentido, pero emplazando a la Administración en la posición de cedente-donante, el art. 109.2 del RBEL señala que: “Los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente sino a entidades o instituciones públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro. De estas cesiones también se dará cuenta a la autoridad competente de la Comunidad Autónoma”.
Así, el art. 110 del RBEL requiere, para la adopción del acuerdo de cesión, que éste sea adoptado por el voto favorable de la mayoría absoluta de número legal de miembros de la Corporación (entiéndase del Pleno, no de la Junta de Gobierno Local), previa instrucción del expediente, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en dicho precepto, a la par que, el art. 111 del RBEL completa la regulación de esta figura, en los siguientes términos:
“1. Si los bienes cedidos no fuesen destinados al uso dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión o dejasen de serlo posteriormente se considerará resuelta la cesión y revertirán aquellos a la Corporación Local, la cual tendrá derecho a percibir de la Entidad beneficiaria, previa tasación pericial, el valor de los detrimentos experimentados por los bienes cedidos.
2. Si en el acuerdo de cesión no se estipula otra cosa, se entenderá que los fines para los cuales se hubieran otorgado deberán cumplirse en el plazo máximo de cinco años, debiendo mantenerse su destino durante los treinta años siguientes.
3. Los bienes cedidos revertirán, en su caso, al Patrimonio de la Entidad cedente con todas sus pertenencias y accesiones”.
En base a ello, una parte de la doctrina administrativa considera que, en todo caso, los bienes objeto de cesión gratuita quedan afectados al cumplimiento de los fines para los que se ceden. Por lo que, en el supuesto de que los bienes cedidos no fueren destinados a tal fin dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión, o dejaren de serlo después, la cesión se considerará resuelta y los bienes revertirán a la Entidad Local con todas sus pertenencias. A este respecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que incumplidas las condiciones contenidas en la cesión de bienes, procede la reversión a favor del municipio (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1970, Arz. 3742).
Ello no obstante, otra parte de la doctrina encabezada por Cobo Olvera, mantiene que dicha reversión no opera de forma tan automática, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso concreto para determinar si procede o no la misma. El autor defiende dicho criterio apoyándose en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, de las que nos hacemos eco, como pueden ser la de 29 de diciembre de 1986, la de 7 de noviembre de 1985, o la de 26 de junio de 2003.
De otra parte, la Junta de Gobierno Local es el órgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que le atribuyen las leyes. Corresponde al Alcalde nombrar y separar libremente a los miembros de la Junta de Gobierno, cuyo número no podrá exceder de un tercio del número legal de miembros del Pleno, además del Alcalde. El artículo 23 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), establece que:
1. La Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno.
2. Corresponde a la Junta de Gobierno Local:
a) La asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones.
b) Las atribuciones que el Alcalde u otro órgano municipal le delegue o le atribuyan las leyes.
3. Los Tenientes de Alcalde sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad, al Alcalde, siendo libremente designados y removidos por éste de entre los miembros de la Junta de Gobierno Local y, donde ésta no exista, de entre los Concejales.
4. El Alcalde puede delegar el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la Junta de Gobierno Local y, donde ésta no exista, en los Tenientes de Alcalde, sin perjuicio de las delegaciones especiales que, para cometidos específicos, pueda realizar en favor de cualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a aquélla.
Según el apartado 1 del Art. 126 LBRL,  la Junta de Gobierno Local es el órgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas que se señalan en el  Art. 127. Por su parte, como señala el apartado 2, corresponde al Alcalde nombrar y separar libremente a sus miembros, cuyo número no podrá exceder de un tercio del número legal de miembros del Pleno, además del Alcalde.
Por lo demás, el resto del Art. 126 LBRL establece lo siguiente:
“La Junta de Gobierno Local responde políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestión.
La Secretaría de la Junta de Gobierno Local corresponderá a uno de sus miembros que reúna la condición de concejal, designado por el Alcalde, quien redactará las actas de las sesiones y certificará sobre sus acuerdos. Existirá un órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma, cuyo titular será nombrado entre funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Sus funciones serán las siguientes: La asistencia al concejal-secretario de la Junta de Gobierno Local.
La remisión de las convocatorias a los miembros de la Junta de Gobierno Local.
El archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas de las reuniones.
Velar por la correcta y fiel comunicación de sus acuerdos.
Las deliberaciones de la Junta de Gobierno Local son secretas.
A sus sesiones podrán asistir los concejales no pertenecientes a la Junta y los titulares de los órganos directivos, en ambos supuestos cuando sean convocados expresamente por el Alcalde.”
Además, corresponden a la Junta de Gobierno Local las competencias que le atribuye el art. 127 LBRL, cuyo precepto legal establece lo siguiente:
“1.Corresponde a la Junta de Gobierno Local:
a) La aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los reglamentos, incluidos los orgánicos, con excepción de las normas reguladoras del Pleno y sus comisiones.
b) La aprobación del proyecto de presupuesto.
c)La aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística cuya aprobación definitiva o provisional corresponda al Pleno.
d)Las aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no atribuidas expresamente al Pleno, así como de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización.
e)La concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislación sectorial la atribuya expresamente a otro órgano.
g)El desarrollo de la gestión económica, autorizar y disponer gastos en materia de su competencia, disponer gastos previamente autorizados por el Pleno, y la gestión del personal.
h)Aprobar la relación de puestos de trabajo, las retribuciones del personal de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, la oferta de empleo público, las bases de las convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo, el número y régimen del personal eventual, la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 99 de esta ley, el despido del personal laboral, el régimen disciplinario y las demás decisiones en materia de personal que no estén expresamente atribuidas a otro órgano.
La composición de los tribunales de oposiciones será predominantemente técnica, debiendo poseer todos sus miembros un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en las plazas convocadas. Su presidente podrá ser nombrado entre los miembros de la Corporación o entre el personal al servicio de las Administraciones públicas.
i)El nombramiento y el cese de los titulares de los órganos directivos de la Administración municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional octava para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
j)El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas en materia de su competencia.
k)Las facultades de revisión de oficio de sus propios actos.
l)Ejercer la potestad sancionadora salvo que por ley esté atribuida a otro órgano. m)Designar a los representantes municipales en los órganos colegiados de gobierno o administración de los entes, fundaciones o sociedades, sea cual sea su naturaleza, en los que el Ayuntamiento sea partícipe.
n)Las demás que le correspondan, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.
2.La Junta de Gobierno Local podrá delegar en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demás concejales, en los coordinadores generales, directores generales u órganos similares, las funciones enumeradas en los párrafos e), f), g), h) con excepción de la aprobación de la relación de puestos de trabajo, de las retribuciones del personal, de la oferta de empleo público, de la determinación del número y del régimen del personal eventual y de la separación del servicio de los funcionarios, y l) del apartado anterior”.
Del tenor literal de este artículo, no se establece dentro de las competencias de la Junta de Gobierno Local la cesión local a título gratuito de una instalación municipal de un Ayuntamiento a una entidad no lucrativa, lo cual, de suyo, conlleva a traer a colación la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos, debiendo mencionarse que un acto administrativo es inválido cuando está viciado alguno de sus elementos, si bien, según la importancia y trascendencia del vicio de que se trate, la invalidez podrá alcanzar el grado de nulidad o de anulabilidad. Esta noción de invalidez, que afecta a la esencia misma del acto, ha de diferenciarse de la ineficacia, en la que el acto, aun siendo válido, no produce efectos, como acontecería en el supuesto de un acto no notificado a su destinatario.
Cabe distinguir dos grandes categorías dentro de las nulidades: *La nulidad absoluta. Se dice que un negocio o un acto es nulo con nulidad absoluta o de pleno derecho cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece “ab initio” de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación. Ello comporta como consecuencia:
1º la ineficacia inmediata “ipso iure” del acto, es decir, que el acto es inválido por si mismo, sin necesidad de intervención del juez, ya que su intervención sólo se requiere para destruir la apariencia creada o vencer la eventual resistencia de terceros.
2º el carácter general o “erga omnes”, esto es, que la nulidad es susceptible de oponerse o tenerse en cuenta en contra y a favor de cualquiera. Cualquier persona puede instar la nulidad y aún sin que medie petición de parte del juez, puede y debe apreciarla “ex officio” por su propia iniciativa, y ello además en cualquier momento por que la acción no se extingue por prescripción ni caducidad.
3º que no puede sanarse por confirmación puesto que no está en el comercio de los hombres ni en la esfera de la autonomía de la voluntad.
4º que la trascendencia de la misma supone, por último, la nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo, sin otra limitación que la relativa a los terceros de buena fe que hayan podido confiar en la validez del acto. *La anulabilidad o nulidad relativa tiene por el contrario unos efectos mucho más limitados: sólo los afectados por un acto anulable pueden pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo transcurrido el cual, el vicio de nulidad queda purgado. Por otra parte, el vicio es convalidable por el autor del acto aún antes de que transcurra ese plazo o se preste ese consentimiento, sin más que subsanar la infracción legal cometida.
A estas dos categorías básicas suele unirse una tercera: la inexistencia del acto. Es el supuesto de la ausencia de alguno de los requisitos de los actos verdaderamente esenciales, obvios y evidentes que lleva a decir que más que un acto nulo es inexistente como tal acto, ya que ni siquiera puede entenderse que tenga apariencia de tal.
En lo que concierne a la nulidad de pleno derecho, la misma presenta en el derecho administrativo las mismas características y efectos del derecho común. Los supuestos legales de la nulidad de pleno derecho son, exclusivamente, los siguientes:
a) los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) los que tengan un contenido imposible.
d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.
e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran derechos o facultades cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango legal.
h) las disposiciones administrativas cuando vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales.
La falta de impugnación en plazo del acto nulo no hace este inatacable. El artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, consagra el carácter imprescriptible de la acción, pues establece una auténtica acción de nulidad en sentido propio y no una mera petición graciable y no precisa pasar por el cauce de otros casos en los que resulta obligado el recurso de lesividad.
Dicha texto legal antedicho en su artículo 106 establece una verdadera acción de nulidad, ejercitable sin limitación de plazo por el interesado, y cuyo ejercicio, como el de toda acción en sentido propio, constituye a la Administración en la obligación de dictar un pronunciamiento expreso sobre la misma, cuyo sentido concreto positivo o negativo, viene determinado por la opinión que manifieste al respecto el Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuyo dictamen es vinculante en este caso.
Dicho precepto resalta otro de los efectos característicos de la nulidad de pleno derecho, al permitir que sea declarada incluso de oficio, es decir, sin necesidad de petición de parte interesada. La gravedad de los vicios que la determinan trasciende del puro interés de la persona a quien afectan y repercute sobre el orden general. Por eso precisamente, el consentimiento del interesado no convalida el acto nulo, ya que nadie puede consentir eficazmente algo que rebasa su propia esfera particular y trasciende a lo general.
La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público lo que explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración y por los tribunales aun en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración, este carácter de orden público supone además que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso de forma preferente y aun excluyente con respecto a cualquier otro incluidos los de la admisibilidad del recurso.
Pues bien, dentro de la nulidad de pleno derecho cabría entender la posiblidad de que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local pudiera adolecer de un vicio de nulidad de pleno derecho, al ser un acto administrativo dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. De acuerdo con la jurisprudencia, lo decisivo y determinante en este supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es “que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido” (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001). El adjetivo “manifiesta” exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración.
El Tribunal Supremo parte de que sólo la incompetencia material o territorial puede acarrear la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo y señala que la expresión “manifiestamente incompetente” significa evidencia y rotundidad; es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda competencia respecto de una determinada materia (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1981 y de 24 de febrero de 1989).
La causa de nulidad de pleno derecho por incompetencia exige que se trate de una incompetencia objetiva y manifiesta por razón de la materia o del territorio, pero no en la jerárquica. (…) la causa de nulidad prevista en la letra b) del artículo 62.1 (en la actualidad, el artículo 47.1.b.), exige que el acto se haya dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (en la actualidad,el artículo 47.1.b) exige un “plus”, pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una “manifiesta incompetencia” (Dictamen 997/2002, del Consejo de Estado).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene al respecto que la incompetencia como vicio de nulidad radical no puede ser cualquiera, sino que ha de ser clara, ostensible y, como dice la norma aplicable, manifiesta; lo que supone que no precisa de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero, 12 de noviembre y 15 de diciembre de 1980; 28 de enero de 1981; 18 y 25 de octubre de 1982 ;18 de octubre de 1983; 23 de marzo de 1984; 24 de abril de 1985; 12 de junio de 1985; 20 de febrero de 1990; 30 de octubre y 10 de noviembre de 1992, 14 de noviembre de 200, 23 de noviembre de 2001, 21 de mayo de 2002, 7 de octubre de 2003, entre otras).
Dicha incompetencia debe ser interpretada de acuerdo con el tenor literal del precepto (“incompetencia manifiesta”) de un lado; y de otro, de conformidad con la doctrina uniforme sentada por el Tribunal Supremo, según la cual, para que la incompetencia puede ser constitutiva de nulidad de pleno derecho, ha de manifestarse “de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido” (Sentencia de 18 de mayo de 2001, entre otras). Esto es, el procedimiento de revisión de oficio por la causa comentada, está previsto para aquellos casos en que la competencia corresponda a órganos de diferente naturaleza (por ejemplo que un órgano administrativo dicte un acto cuya competencia esté atribuida a un órgano jurisdiccional), cuando el órgano competente perteneciera a una Administración distinta, o bien en el caso de corresponder a una misma Administración, que bien por razón de la materia, bien por razón del territorio, dicho órgano sea evidentemente incompetente. En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 25 de enero de 1980 señala: “al ser incompatible, como ha establecido la jurisprudencia, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia, con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto”.
El artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en la actualidad, el artículo 47.1.b. de la Ley 39/2015), establece que los actos de las Administraciones públicas serán nulos de pleno derecho cuando sean dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
En relación con esta causa de nulidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Consejo de Estado y los Consejos Consultivos han perfilado las notas que permiten su apreciación.
El Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que un acto se dicta por órgano manifiestamente incompetente cuando ese órgano invade, de manera ostensible y grave, las atribuciones que corresponden a otra Administración. La nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta exige, para ser apreciada, que sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración. De ahí que se haya estimado existente en determinados supuestos notorios y graves de incompetencia material o territorial o de evidente ausencia del presupuesto fáctico atributivo de la competencia (entre otros, dictámenes nº 49.565, nº 1.247/2002, de 30 de mayo de 2002, nº 981/2005, de 28 de julio de 2005, o nº 1.391/2012, de 17 de enero de 2013).
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que considera que la expresión “manifiestamente incompetente” significa evidencia y rotundidad; es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda competencia respecto de una determinada materia (entre otras, Sentencias de 15 de junio de 1981 y de 24 de febrero de 1989).
Asimismo, cabe citar el Dictamen del Consejo de Estado 1.592/2011, de 17 de noviembre, que declara que “para generar la nulidad la incompetencia ha de ser “manifiesta”, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (SSTS de 12 de junio de 1986 y 22 de marzo de 1988, entre otras muchas), utilizando términos tales como “patente” u “ostensible” o “notoria” para adjetivar la incompetencia (STS de 20 de febrero de 1992)”.
También los Consejos Consultivos han expuesto la doctrina citada. Baste citar, a título de ejemplo, el Dictamen 33/1996, de 29 de octubre de 1996, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, cuando señala que el calificativo “manifiesta” ha de ser “interpretado según el criterio de ostensibilidad (lo que equivale a clara, incuestionable, evidente, obvia, palmaria, ...) que aplicado en el enjuiciamiento de casos concretos ha dado lugar a diversos pronunciamientos en sentencias reiteradamente citadas tales como: que “la incompetencia” ha de revelarse de manera patente, clarividente, palpable (STS de 28-4-1997 de RJ de Aranzadi 2633), ha de saltar a la vista sin esfuerzo de interpretación ni comprobación (STS de 13-12-1978 RJA 628), que no existe cuando hay que examinar con detenimiento hermenéutico las normas habilitadoras de la potestad (STS 14-5-1979 RJA 1804), que es incompatible con cualquier interpretación o exigencia de esfuerzo dialéctico”.
Y, más recientemente, el Dictamen 73/2011, de 9 de marzo, del Consejo Consultivo de Madrid, que declara: “La incompetencia a la que se refiere el artículo 62.1 b) (en la actualidad, el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015), supone la falta de aptitud del órgano que dicte el acto, ya sea porque la potestad corresponde a otro órgano de la misma Administración o a otra Administración. En segundo lugar, es necesario que la incompetencia sea “manifiesta”; como ya pusimos de manifiesto en nuestro Dictamen 60/09, de 28 de enero de 2009, el criterio de ostensibilidad es poco seguro y carece de rigor técnico, pero es el único que establece la Ley. La existencia de incompetencia debe ser clara y concisa, de tal forma que un simple análisis del mismo nos lleve a dicha conclusión sin necesidad de efectuar unos razonamientos excesivamente artificiales o complejos. También debemos de apreciar, en el análisis de la expresión “manifiestamente”, la extrema gravedad que lleva aparejada la actuación de la Administración que se extralimita en el ejercicio de sus funciones”.
En relación con el motivo recogido en la letra b), “actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”, el acto objeto de revisión se trata de un acto de disposición que ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, puesto que el Pleno del Ayuntamiento no tiene competencia para la condonación de una deuda tributaria, ya que tal posibilidad tiene que preverse en una norma con rango de ley. (Dictamen 552/2013, de 18 de julio, Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha ).
En cuanto a la calificación de dicho vicio, la apreciación de nulidad radical por aplicación de la causa del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en la actualidad, artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015), resulta a menudo problemática, dadas las duras exigencias doctrinales y jurisprudenciales a las que se condiciona la apreciación de la incompetencia manifiesta. No obstante, el Consejo Consultivo de Castilla la Mancha ha reconocido en anteriores ocasiones que entre el Pleno y el Alcalde no existe una relación jerárquica y resalta la significación que tiene el hecho de que el legislador reserve al órgano colegiado más representativo de la Corporación Local una determinada competencia. Por tal motivo, en diferentes supuestos se ha apreciado la concurrencia de la causa de nulidad por razón de la materia al invadir el Alcalde una competencia reservada al Pleno.
(Dictámenes 110/2012, de 23 de febrero, 186/2012, de 12 de abril, y 130/2013, de 21 de marzo, 148/2015, de 7 de mayo, y 372/2016, de 22 de septiembre)
En cambio, cuando ha sido el órgano colegiado el que ha adoptado un acuerdo de la competencia del Alcalde, con el voto favorable de éste, se ha concluido en línea con la jurisprudencia que no debe operar dicha causa de nulidad.
(Dictámenes 130/2013, de 21 de marzo, y 372/2016, de 22 de septiembre).
Por lo que respecta a la otra categoría de nulidad administrativa, los actos anulables recogidos en el artículo 48 de la Ley 39/2015, cabe mencionar que los actos administrativos se tienen que producir por el órgano competente y conforme al procedimiento establecido (art. 34.1. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), ajustándose su contenido a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico teniendo que ser determinado y adecuado a los fines que ese acto persiga (art. 34.2. de la Ley 39/2015).
En virtud del principio in favor acti (STS de 15 de enero de 1992 [j 1] y STS de 23 de mayo de 2000 [j 2]) se presume la validez y eficacia a los actos administrativos, pero el incumplimiento de los requisitos de los actos administrativos produce efectos sobre el propio acto que, en función de la gravedad de ese incumplimiento y la mayor o menor afectación a sus elementos esenciales, puede llegar a su total invalidez.
En cuanto a las características del acto administrativo anulable, el acto administrativo anulable se caracteriza por el hecho de que el defecto tiene que ser grave y puede darse respecto a cualquier infracción del ordenamiento jurídico (Sentencia núm. 163/2016, TSJ de Catalunya (Barcelona), Sala de lo Contencioso, 14 de marzo de 2006 [j 3]).
Esa infracción puede ser material o formal pero, en este caso, sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
-El defecto se valida por el mero transcurso del tiempo, en virtud del principio de seguridad jurídica, al convertirse en un acto consentido y firme.
-Tiene que ser impugnado en el plazo establecido.
-Puede ser convalidado (sólo los nulos de pleno derecho no son convalidables).
El art. 48.1. de la Ley 39/2015 establece los supuestos en los que son anulables los actos administrativos, estableciendo que quedarán incluidos en la categoría de actos anulables, aquellos que, adoleciendo de un vicio que va más allá de la mera irregularidad no invalidante (art. 48.2. y 3 de la Ley 39/2015), no puedan ser incluidos en uno de los supuestos tasados de nulidad de pleno derecho del art. 47.1. de la Ley 39/2015.
Tanto el art. 48.1. de la Ley 39/2015 como el art. 70.2. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideran anulables todos los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. A ello hay que añadir otros supuestos genéricos con el abuso de derecho o el fraude de ley.
Asimismo, el art. 48.2. de la Ley 39/2015 establece que el acto administrativo en el que concurra defecto de forma, aun siendo infracción del ordenamiento jurídico, no supone por sí mismo la anulabilidad. Es preciso que de ese defecto de forma suponga:
-Que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin
-Que produzca indefensión a los interesados
Las formas en el procedimiento administrativo son relevantes, a efectos de la validez de los actos, en cuanto que no se cumple con las garantías que el procedimiento supone. Así, se ha considerado que la ausencia de un informe preceptivo impide que el acto alcance su fin siendo ésta causa de anulabilidad (STS de 2 de diciembre de 2003 [j 4], STS de 17 de octubre de 2003 [j 5] y STS de 20 de diciembre de 2016 [j 6]), y que no hay indefensión cuando el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno, cuando ha podido recurrir en reposición, y si tuvo ocasión de ejercitar todos los recursos (STS de 11 de mayo de 2004 [j 7]).
Con todo lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia, lo decisivo y determinante en el supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es “que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido” (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001). El adjetivo “manifiesta” exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración.
Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (en la actualidad,el artículo 47.1.b) exige un “plus”, pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una “manifiesta incompetencia” (Dictamen 997/2002, del Consejo de Estado).
Esto es, el procedimiento de revisión de oficio por la causa comentada, está previsto para aquellos casos en que la competencia corresponda a órganos de diferente naturaleza (por ejemplo que un órgano administrativo dicte un acto cuya competencia esté atribuida a un órgano jurisdiccional), cuando el órgano competente perteneciera a una Administración distinta, o bien en el caso de corresponder a una misma Administración, que bien por razón de la materia, bien por razón del territorio, dicho órgano sea evidentemente incompetente
Asimismo, cabe citar el Dictamen del Consejo de Estado 1.592/2011, de 17 de noviembre, que declara que “para generar la nulidad la incompetencia ha de ser “manifiesta”, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica (SSTS de 12 de junio de 1986 y 22 de marzo de 1988, entre otras muchas), utilizando términos tales como “patente” u “ostensible” o “notoria” para adjetivar la incompetencia (STS de 20 de febrero de 1992)”.
En suma, la Junta de Gobierno Local tiene las competencias o atribuciones referidas en el art. 23 LBRL y el resto del ordenamiento jurídico. El Alcalde tiene las establecidas en el art. 21 LBRL y el resto del ordenamiento jurídico. Y el Pleno las referidas en el artículo 22 LBRL. Las relaciones entre los dichos órganos colegiados y unipersonal se rigen por el principio de competencia, no de jerarquía, no pudiendo el Alcalde ejercer competencias de la Junta de Gobierno Local, salvo por delegación expresa, ni la Junta de Gobierno Local competencias del Alcalde. Lo mismo acaece respecto a la relación entre el Alcalce y el Pleno, lo cual conduciría a entender que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local objeto de esta consulta adolecería de un vicio de nulidad radical de pleno derecho,a resultas del artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, al tratarse de un órgano independiente del Pleno y de la Alcaldía.
Así pues, tanto la Junta de Gobierno Local y el Alcalde, aunque pertenezca a dicha Junta o (e incluso puede decidir los empates con el voto de calidad), son dos órganos totalmente independientes. Una parte de la doctrina sin embargo acepta, con un defendible criterio, la validez jurídica de un acuerdo de Pleno tomado sobre una atribución de la Alcaldía en la que la propia persona del Alcalde/esa, depositaria inicial de la competencia, vota a favor (STS de 23 de noviembre de 1999), si bien, este modus operandi se enfrenta al principio de economía procedimental, además de que entraña un riesgo muy grande en las Corporaciones que, bien por falta de estabilidad política, bien por simples ausencias en una sesión determinada, la Junta de Gobierno Local adopte un acuerdo en distinto sentido al que hubiera emanado del órgano unipersonal, la Alcaldía, poniendo fin a la vía administrativa. A ello, se suma que la Junta de Gobierno Local está integrada por el Alcalde y que la misma responde políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria.
Ello, conllevaría, en mi opinión, salvo mejor criterio fundado en derecho, a una anulabilidad del acto administrativo dictado por la Junta de Gobierno Local por infracción del ordenamiento jurídico administrativo, al corresponder la competencia al Pleno de la Corporación Local, lo cual es extensible al supuesto en ciernes, conllevando a que dicho acto administrativo dictado por la Junta de Gobierno Local pudiera ser convalidado por el Pleno del Ayuntamiento para salvar el vicio que padece el mismo.
Espero haberles ayudado.
Cordialmente.
Rafael Pérez Castillo.
rperezcastillo@gmail.com